*Marinês Restelatto Dotti

O procedimento difere do processo. Este (processo) é a base física, jurídico-formal, que acolhe e registra todos os passos dados pela administração rumo à contratação que, no curso do procedimento, identificou como a mais vantajosa, por isto que nos autos desse processo devem ser lançados, como peças obrigatórias, os atos e documentos essenciais à sua instrução. Pode ser físico ou eletrônico. Aquele (procedimento) é o rito formal, estabelecido por lei, por meio do qual a administração pública operacionaliza a escolha da melhor proposta. Pode adotar a forma presencial ou eletrônica.

Operacionaliza-se o rito procedimental da licitação após a publicação do edital, observados os prazos mínimos entre a divulgação nos veículos de comunicação previstos em lei e a data da abertura da sessão.

Na Lei nº 8.666/1993, o rito procedimental a ser adotado, independentemente da modalidade licitatória (concorrência, tomada de preços e convite), encontra previsão em seu art. 43, combinado com o art. 109, atinente à fase recursal. Desenvolve-se em sessão exclusivamente presencial, conduzida por comissão de licitação, e observa as seguintes etapas:

(a) abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes;

(b) apreciação dos documentos e decisão;

(c) fase recursal;

(d) abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados;

(e) verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

(f) julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

(g) fase recursal;

(h) adjudicação;

(i) homologação.

A Lei nº 8.666/1993 não prevê fase de lances nem inversão de fases.

A Lei nº 10.520/2002, instituidora da modalidade licitatória denominada de pregão, estabelece, em seu art. 4º, o rito procedimental aplicável. Assim:

(a) realização de sessão pública para recebimento de propostas;

(b) fase de lances;

(c) classificação, em ordem crescente de valores;

(d) análise dos requisitos de habilitação apresentados pelo primeiro classificado;

(e) declaração do vencedor;

(f) fase recursal;

(g) adjudicação;

(h) homologação.

A modalidade pregão, conduzida por pregoeiro, é aplicável às aquisições de bens e à contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia. Caracteriza-se pela existência de fase de lances e admite as formas presencial e eletrônica.

O Decreto nº 10.024/2019, em seu art. 1º, §1º, dispõe que a utilização da modalidade pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da administração pública federal direta, pelas autarquias, pelas fundações e pelos fundos especiais é obrigatória.

A Lei nº 12.462/2011, instituidora do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, prevê um rito comum ou ordinário para a operacionalização das licitações, independentemente do objeto (compras, obras e serviços). Apresenta-se no art. 12:

(a) apresentação de propostas ou lances;

(b) julgamento;

(c) habilitação;

(d) recursal;

(e) adjudicação; e

(f) homologação.

O Decreto federal nº 7.581/2011, que regulamenta o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, prevê, em seu art. 7º, as competências da comissão de licitação, figurando, entre elas, o encaminhamento dos autos da licitação à autoridade competente para adjudicar o objeto, homologar a licitação e convocar o vencedor para a assinatura do contrato. Logo, nada obstante o inciso VII do art. 12 da Lei nº 12.462/2011 aludir que, após o recurso advirá o encerramento da licitação, compreenda-se que o encerramento contemplará a adjudicação do objeto e a homologação do certame.

A Lei nº 12.462/2011 possibilita, mediante ato motivado e desde que previsto no edital, a inversão de fases, situação em que a fase de habilitação antecederá as fases de apresentação de propostas ou lances e de julgamento.

No Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, as licitações deverão ser realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a presencial.

A Lei nº 14.133/2021, novo regime jurídico de licitações e contratações públicas, estabelece o rito procedimental comum ou ordinário aplicável às licitações em seu art. 17. Confira-se:

(a) apresentação de propostas e lances, quando for o caso;

(b) julgamento;

(c) habilitação;

(d) recursal; e

(e) homologação.

O art. 71, da Lei nº 14.133/2021, dispõe que encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá adjudicar o objeto e homologar a licitação. Logo, no novo regime jurídico de licitações e contratações públicas a adjudicação antecederá a homologação.

Dispõe o art. 29 da Lei nº 14.133/2021, que a concorrência e o pregão seguem o rito procedimental comum ou ordinário previsto no art. 17, adotando-se o pregão sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.

Assim como ocorre no Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, a Lei nº 14.133/2021 autoriza que, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes e desde que previsto no edital, ocorra a inversão de fases, situação em que a fase de habilitação antecederá as fases de apresentação de propostas e lances e de julgamento (art. 17, §1º).

As licitações com base na Lei nº 14.133/2021 serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo.

Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro. Quando adotada a concorrência, o agente de contratação conduzirá o certame, podendo (facultativo, portanto) ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, três membros, em licitações que envolvam bens ou serviços especiais.

*Marinês Restelatto Dotti. Advogada da União. Especialista em Direito do Estado e em Direito e Economia pela Universidade Federal do Estado do Rio Grande do Sul (UFRGS). Autora das seguintes obras: 1. Governança nas contratações públicas - Aplicação efetiva de diretrizes, responsabilidade e transparência - Inter-relação com o direito fundamental à boa administração e o combate à corrupção; 2. Prática de licitações e contratações administrativas - Lei nº 14.133/2021. Coautora das seguintes obras: 1. Políticas públicas nas licitações e contratações administrativas; 2. Limitações constitucionais da atividade contratual da administração pública; 3. Convênios e outros instrumentos de Administração Consensual na gestão pública do século XXI. Restrições em ano eleitoral; 4. Da responsabilidade de agentes públicos e privados nos processos administrativos de licitação e contratação; 5. Gestão e probidade na parceria entre Estado, OS e OSCIP; 6. Microempresas, empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas nas contratações públicas; 7. Comentários ao RDC integrado ao sistema brasileiro de licitações e contratações públicas; 8. Mil perguntas e respostas necessárias sobre licitação e contrato administrativo na ordem jurídica brasileira; 9. Comentários à lei das empresas estatais: Lei nº 13.303/16; 10. Coletânea dos 10 artigos mais lidos no Portal ONLL; 11. Da responsabilidade de agentes públicos e privados nos processos de licitação e contratação: Lei nº 14.133/2021; e 12. 2000 perguntas e respostas sobre licitações e contratações: Lei nº 14.133/2021. Colaboradora nas obras: 1. Direito do estado: Novas tendências; 2. Direito Público do Trabalho - Estudos em homenagem a Ivan D. Rodrigues Alves; 3. Contratações públicas - Estudos em homenagem ao professor Carlos Pinto Coelho Motta; 4. Licitações públicas - Estudos em homenagem ao jurista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes; 5. Comentários ao sistema legal brasileiro de licitações e contratos administrativos; 6. Temas Atuais de Direito Público; 7. Nova LINDB - Consequencialismo, deferência judicial, motivação e responsabilidade do gestor público; 8. Direito em tempos de crise - Covid-19, Volume IV, Contratos administrativos - Controle. 9. Estudos sobre a Lei 14.133/2021 – Nova lei de licitações e contratos administrativos; 10. A boa gestão pública e o novo Direito Administrativo – Dos conflitos às melhores soluções práticas; 11. Procedimentos auxiliares das licitações e das contratações públicas. Conferencista na área de licitações e contratações da Administração Pública. Acesso ao currículo: https://lattes.cnpq.br/5561970349382628