*Marinês Restelatto Dotti
A regra para a contratação de serviços advocatícios é a licitação. Contudo, certas situações, quando encaradas sob a perspectiva de compra e venda, subvertem-se, isto é, no caso de serviço advocatício, o elemento confiança, que integra o conceito de melhor técnica, perde-se quando se busca um profissional pelo menor preço a partir da licitação. Daí o novo marco legal das licitações, como o fez a Lei nº 8.666/1993, conferir à administração pública a possibilidade de contratar serviços técnicos especializados nas áreas de consultoria e patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas, desempenhados por advogados, de forma direta, amparada na inexigibilidade de licitação.
Há serviços de natureza personalíssima que se notabilizam pela patente inviabilidade de competição. A singularidade dos serviços prestados por advogado consiste em seus conhecimentos individuais, estando ligada à sua capacitação profissional, sendo, dessa forma, inviável escolher o melhor profissional, para prestar serviço de natureza intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios objetivos (como o menor preço). Diante da natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria jurídica, fincados, principalmente, na relação de confiança, é lícito ao administrador, desde que movido pelo interesse público, utilizar da discricionariedade, que lhe foi conferida pela lei, para a escolha do melhor profissional.
Segundo o art. 74, inciso III, da Lei nº 14.133/2021, é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial para a contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização. Consideram-se serviços técnicos profissionais especializados, exercidos por advogados, os trabalhos relativos a assessorias ou consultorias e, ainda, o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.
Inexigibilidade constitui exceção que deve ser precedida da comprovação da inviabilidade fática ou jurídica da competição. A prestação de serviços advocatícios pode desenvolver-se, como mencionado, na área de assessoria e consultoria jurídicas, por meio da emissão de pareceres, e do patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas. Para que a contratação direta encontre fundamento na inexigibilidade de licitação, contudo, é preciso demonstrar-se a notória especialização do profissional ou escritório de advocacia.
A Lei nº 14.039/2020, que alterou a Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da OAB), estabeleceu que os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização. De acordo com aquele diploma (Lei nº 14.039/2020), toda e qualquer atividade exercida pelo profissional do Direito notabiliza-se pela singularidade, que deve estar conjugada com a notória especialização do profissional ou equipe de profissionais.
No âmbito do novo marco legal das licitações, a contratação de serviços técnicos especializados, de natureza predominantemente intelectual, deve ser efetivada com profissionais ou empresas de notória especialização, não sendo mais exigindo o requisito da singularidade previsto na Lei nº 8.666/1993.
A notória especialização encontra definição nos artigos 6º, inciso XIX, e 74, §3º, da Lei nº 14.133/2021, e, ainda, no parágrafo único do artigo 3º-A da Lei nº 14.039/2020. Trata-se do profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. A notória especialização, pois, é aquela de caráter absolutamente extraordinário e incontestável — que fala por si. É posição excepcional, que põe o profissional no ápice de sua carreira e do reconhecimento, espontâneo, no mundo do Direito, mesmo que regional, seja pela longa e profunda dedicação a um tema, seja pela publicação de obras e exercício da atividade docente em instituições de prestígio.
O voto do ministro Luís Roberto Barroso, na Ação Direta de Constitucionalidade nº 45 (número único 4003252-92.2016.1.00.0000), a respeito da constitucionalidade dos artigos 13, inciso V, e 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, que tratam, respectivamente, da qualificação dos serviços técnicos profissionais especializados e das hipóteses de inviabilidade de licitação, elencou, além da notória especialização do profissional a ser contratado e da natureza singular do serviço, outros três requisitos indispensáveis à legitimidade da contratação direta de advogados com base na inexigibilidade de licitação. São eles: "necessidade de procedimento administrativo formal", "contratação pelo preço de mercado" e "inadequação da prestação do serviço pelo quadro próprio do poder público".
A "necessidade de procedimento administrativo formal" é velha conhecida da administração pública. Encontra previsão no art. 1º da Lei nº 8.159/1991, que dispõe sobre a política nacional de arquivos públicos e privados e estabelece como deveres do poder público a gestão documental e a proteção especial a documentos de arquivos, como instrumento de apoio à administração e como elemento de prova e informação e, ainda, no caput do art. 72 da Lei nº 14.133/2021, segundo o qual o "processo" de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os documentos que o mesmo dispositivo indica.
A "contratação pelo preço de mercado" também encontra previsão no art. 72 da Lei nº 14.133/2021. Seus incisos II e VII, respectivamente, elencam como elementos obrigatórios a constar no processo da contratação direta a estimativa da despesa e a justificativa do preço. Tão importante é o atendimento desse requisito legal que segundo o art. 73 da Lei, na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
Especial atenção deverá ter o gestor público para que a atividade terceirizada ao advogado privado, contratado por meio de inexigibilidade de licitação, não seja também desempenhada por quadro próprio de advogados públicos da instituição. Nesse sentido, confira-se, em nota de rodapé[1], decisão do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais sobre a possibilidade de execução indireta de serviços de assessoria jurídica em âmbito municipal.
Segundo o voto do ministro Luís Roberto Barroso, a "disciplina constitucional da advocacia pública (arts. 131 e 132, da CF) impõe que, em regra, a assessoria jurídica das entidades federativas, tanto na vertente consultiva como na defesa em juízo, caiba aos advogados públicos". Traduz-se o requisito previsto no voto, acerca da observância, pelo gestor contratante, de eventual "inadequação da prestação do serviço pelo quadro próprio do poder público": a terceirização de atividades que são próprias do cargo público, in casu, de advogados públicos, infringe o disposto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, segundo o qual a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Por isso, segundo o ministro, somente em caráter excepcional, desde que plenamente configurada a impossibilidade ou relevante inconveniência de que a atribuição seja exercida pelos membros da advocacia pública, caberá a contratação direta de advogados privados.
Conclui-se, sobre a contratação de advogado ou escritório de advocacia pela administração pública, que:
(a) a execução indireta de assessoria e consultoria jurídicas e de patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas, compatível com os paradigmas legais, deve observar a regra definida no art. 37, inciso XXI, da Constituição da República, ou seja, contratação mediante a realização de procedimento licitatório;
(b) é admitida a contratação direta, por inexigibilidade de licitação, de serviços de assessoria e consultoria jurídicas e de patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas desde que demonstradas que a seleção do melhor executor, de forma direta, funda-se em grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação e a notória especialização do prestador, cuja definição encontra-se nos artigos 6º, inciso XIX, e 74, §3º, da Lei nº 14.133/2021;
(c) o requisito da singularidade deixou de ser exigido pela nova lei de licitações;
(d) a possibilidade de contratação de advogado, seja por meio de licitação, seja por inexigibilidade será afastada quando as atividades contratadas forem inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, ou seja, é vedada a contratação de advogado privado quando existir no órgão ou entidade quadro próprio de advogados públicos concursados;
(e) somente em caráter excepcional, desde que plenamente configurada a impossibilidade ou relevante inconveniência de que a atribuição seja exercida pelos membros da advocacia pública, caberá a contratação direta de advogados privados (ADC nº 45 - número único 4003252-92.2016.1.00.0000); e
(f) efetiva-se a contratação direta observando-se os requisitos previstos no art. 72 da Lei nº 14.133/2021.
* Marinês Restelatto Dotti. Advogada da União. Especialista em Direito do Estado e em Direito e Economia pela Universidade Federal do Estado do Rio Grande do Sul (UFRGS). Autora de livros e artigos jurídicos. Professora em cursos de Pós-Graduação em Direito Público. Conferencista na área de licitações e contratações da administração pública. Currículo atualizado: http://lattes.cnpq.br/5561970349382628
[1] [...] Trata-se de consulta formulada por presidente da Câmara Municipal, indagando se a Câmara pode contratar, por licitação, serviços advocatícios especializados para assessorar processo licitatório de contratação de agência para promover publicidade de orientação social e de caráter informativo e institucional.
Em sede de preliminar, a Consulta foi conhecida, nos termos do voto do Relator, Conselheiro Cláudio Couto Terrão, ficando vencidos os Conselheiros Gilberto Diniz e Wanderley Ávila, que votaram pela inadmissão da consulta.
No mérito, o Relator destacou, com fulcro no prejulgamento de tese fixado na Consulta n. 887769, que a regra é a atribuição das atividades jurídicas a servidores de carreira, investidos mediante concurso público (ver, também, Consultas n. 684672, 708580, 735385, 765192 e 873919).
Nada obstante, a relatoria ressalvou que, desde a conclusão dessas deliberações, muitas alterações ocorreram na realidade da Administração Pública, com o aprofundamento do processo de desconcentração e descentralização das funções estatais. Nessa contextura, salientou que as Leis n. 13.429/2017 e 13.467/2017 inovaram, substancialmente, a sistemática da terceirização, até então disciplinada pela Lei n. 6.019/1974, e deram amparo legal à transferência pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
Em seguida, o Relator asseverou que este Tribunal, em sede de deliberação da Consulta n. 1024677, reconheceu que, com a novel normatização, restou superada a ideia de que a terceirização se pauta pelas noções de atividade-fim ou atividade-meio, ou mesmo de atividades “materiais acessórias, instrumentais ou complementares”. Sendo assim, é possível a terceirização de todas as atividades, no âmbito da administração direta, autárquica e fundacional, que não detenham natureza típica de Estado e que não reflitam o seu poder de império, para as quais segue prevalecendo a regra do concurso público, estabelecida no art. 37, II, da Constituição da República. Tal prejulgamento de tese, com caráter normativo, foi reforçado na Consulta n. 1040717.
Com efeito, em face das disposições da Lei n. 6.019/1974, com as alterações conferidas pelas Leis n. 13.429/2017 e 13.467/2017, do Decreto Federal n. 9.507/2018, por aplicação analógica, e, notadamente, do parecer emitido na Consulta n. 1024677, a relatoria considerou que não há impedimento, a priori, para a execução indireta do serviço de assessoramento jurídico no âmbito municipal, desde que as atividades contratadas não caracterizem manifestação do poder de império estatal, estando vedada para as funções que: a) envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle; b) sejam consideradas estratégicas para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias; c) estejam relacionadas ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; d) sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Uma vez admitida, em abstrato, a possibilidade de execução indireta dos serviços de assessoria jurídica no âmbito municipal, inclusive para orientação quanto à contratação de agência para promoção de publicidade de orientação social e de caráter informativo e social, desde que as atividades contratadas não caracterizem manifestação do poder de império estatal, nos moldes delineados no art. 3º do Decreto Federal n. 9.507/2018, o Relator alteou que, caso a execução indireta dos serviços de assessoria jurídica seja compatível com os paradigmas discriminados no caput e no inciso XXI do art. 37 da Constituição da República, a deflagração de procedimento licitatório para a contratação é a primeira opção a ser considerada pelo gestor.
Ressalvou, todavia, que o próprio texto constitucional contempla a possibilidade de a legislação prever ressalvas, que consistem, basicamente, nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, delineadas nos arts. 17, 24 e 25 da Lei n. 8.666/1993, situações em que, segundo a avaliação em abstrato do legislador, a contratação direta sem competição atenderia em maior escala o interesse público. Afinal, não há que se considerar a licitação como um fim em si mesma, senão como um instrumento destinado a selecionar a proposta que melhor atende aos princípios do caput do art. 37 da Constituição no momento das contratações públicas.
Nesse diapasão, a relatoria destacou que o inciso II do art. 25 da Lei n. 8.666/1993, que cuida de situações em que as circunstâncias fáticas inviabilizam a competição, preceitua a inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 da aludida Lei, de natureza singular, com profissionais de notória especialização.
À vista da indeterminação dos conceitos legais, esta Corte de Contas foi instada inúmeras vezes a se manifestar acerca da caracterização dos elementos nucleares desse dispositivo, quais sejam a notória especialização dos profissionais e a singularidade do objeto, tendo sua jurisprudência há muito se assentado quanto à ausência desta última quando os serviços pretendidos constituam atividades de menor complexidade ou próprias da rotina administrativa, consoante entendimento firmado na Consulta n. 746716, com remissões ao Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 684973, e sumulado no Enunciado n. 106, nos seguintes termos:
Nas contratações de serviços técnicos celebradas pela Administração com fundamento no artigo 25, inciso II, combinado com o art. 13 da Lei n. 8.666/1993, é indispensável a comprovação tanto da notória especialização dos profissionais ou empresas contratadas como da singularidade dos serviços a serem prestados, os quais, por sua especificidade, diferem dos que, habitualmente, são afetos à Administração.
O Relator, entretanto, propôs um avanço na análise da singularidade que justifica a contratação pública direta, em virtude da inexigibilidade de licitação, asseverando que o que qualifica o serviço como singular não é a habitualidade por sua demanda dentro da rotina administrativa ou a sua complexidade, abstratamente considerada, ou não apenas isso, mas sim o aspecto subjetivo da prestação do serviço, avaliado sob a ótica do prestador, que envolve a metodologia empregada, a experiência específica, o elemento criativo, o traço pessoal do profissional, que agregam às atividades qualidades que as tornam distintas de todas as outras disponíveis no mercado.
Assim, é possível que existam tantos outros potenciais prestadores do serviço, mas que aspectos subjetivos, relacionados aos meios empregados, indiquem apenas um deles como apto a atender à necessidade pública.
Ressaltou, ainda, que essa evolução quanto à caracterização da singularidade do objeto para fins de inexigibilidade de licitação, bem como a inviabilidade de competição em razão dos aspectos subjetivos já vêm sendo reconhecidas na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme decisão exarada na Ação Penal n. 348/SC, sob a relatoria do Ministro Eros Grau.
De igual modo, o Tribunal de Contas da União também segue tal linha argumentativa, consoante decisão proferida nos autos do Processo n. TC 017.110/2015-7 (Acórdão n. 2616/2015), de relatoria do Ministro Benjamin Zymler.
Nesses termos, o Relator destacou que a caracterização da hipótese de inexigibilidade calcada no inciso II do art. 25 da Lei n. 8.666/1993, em especial no que concerne ao elemento da singularidade, não deve estar adstrita à ausência de habitualidade dos serviços, como exposto na Súmula n. 106, tendo em vista que a singularidade se faz presente quando, na escolha do prestador de serviços mais apto para o alcance das finalidades, incidem critérios preponderantemente subjetivos, tornando inviável a competição.
Destarte, a relatoria asseverou ser possível também a contratação direta por inexigibilidade de licitação dos serviços de assessoria jurídica, porquanto serviço técnico especializado previsto no art. 13 da Lei n. 8.666/1993, desde que comprovadas no caso concreto, por meio do procedimento de justificação descrito no art. 26 da mesma norma, a notória especialização do prestador e a singularidade do objeto, assim considerado aquele que exige, na seleção do melhor executor, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação.
Nessa contextura, o Relator respondeu ao questionamento formulado pelo consulente, nos seguintes termos:
1) é possível a execução indireta dos serviços de assessoria jurídica no âmbito municipal, desde que as atividades contratadas não caracterizem manifestação do poder de império estatal, estando vedada para as funções que: a) envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle; b) sejam consideradas estratégicas para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias; c) estejam relacionadas ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; d) sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal;
2) a execução indireta dos serviços de assessoria jurídica compatível com os paradigmas legais deve observar a regra definida no art. 37, XXI, da Constituição da República, ou seja, contratação mediante a realização de procedimento licitatório;
3) é possível, porém, a contratação direta, por inexigibilidade de licitação, dos serviços de assessoria jurídica quando caracterizados como serviço técnico especializado previsto no art. 13 da Lei n. 8.666/1993, desde que comprovadas no caso concreto, por meio do procedimento de justificação descrito no art. 26 da mesma norma, a notória especialização do prestador e a singularidade do objeto, assim considerado aquele que exige, na seleção do melhor executor, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação.
O Tribunal Pleno, por maioria, aprovou o voto do Relator, restando vencido, em parte, o Conselheiro Gilberto Diniz, que se limitou a responder objetivamente à indagação do consulente, ou seja, que a Câmara pode contratar, por licitação, serviços advocatícios especializados para assessorar processo licitatório de contratação de agência para promover publicidade de orientação social e de caráter informativo e institucional, se esse for o caso.
Por fim, destaca-se que a resposta dada à presente Consulta resultou na revogação da tese estabelecida nas Consultas n. 684672, 708580, 735385, 765192, 873919 e 888126, porquanto incompatíveis com os itens 1 e 2 do parecer. [Processo n. 1076932 – Consulta. Rel. Cons. Cláudio Couto Terrão, deliberado em 3.2.2021]