CREDENCIAMENTO:
IMPEDIMENTOS À PARTICIPAÇÃO DE PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS
ACCREDITATION:
IMPEDIMENTS TO THE PARTICIPATION OF INDIVIDUALS AND LEGAL ENTITIES
Tatiana Seefeld. Advogada pública. Formada em Direito pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul - UNIJUÍ. Pós-graduação em Direito Público pela Universidade de Caxias do Sul. Pós-graduação em Direito Administrativo e Gestão Pública pela Escola Superior do Ministério Público - ESMP. Mestre em Pesquisa Clínica - HCPA/UFRGS (2020). Endereço para acessar este CV: http://lattes.cnpq.br/4905472715528263
RESUMO: O credenciamento consiste numa forma de contratação direta pela Administração Pública para o fornecimento de bens ou prestação de serviços, nas situações em que o interesse público é melhor atendido pela contratação de vários fornecedores simultaneamente ou mediante critérios para ordem de contratação dos credenciados, afastando, assim, a regra constitucional da licitação. A realização do credenciamento é precedida de edital de chamamento público, por meio do qual todos os requisitos e condições à participação dos interessados devem ser estabelecidas, inclusive os impedimentos à participação de pessoas físicas e jurídicas, norteados, sobretudo, pelos princípios que regem a atuação da Administração, dentre os quais o da isonomia e o da moralidade, que será o objeto de enfoque neste estudo. Como método, faz-se uma pesquisa na legislação, fontes bibliográficas e decisões do Tribunal de Contas da União relativas ao assunto. O edital de chamamento público e seus anexos, elaborado à luz da legislação, entendimentos do Tribunal de Contas da União e dos princípios que conformam as contratações públicas, é o instrumento ao alcance da Administração para promover contratações probas, transparentes e sem risco de comprometimento da seriedade das contratações diretas e na execução de seus contratos.
Abstract: The accreditation consists of a form of direct hiring by the Public Administration for the supply of goods or services provisioning, in situations in which the public interest is better served by contracting several suppliers simultaneously or through criteria that look forward to contracting those accredited, removing, therefore, the constitutional rule of bidding. A public call notice precedes the accreditation realization. Throughout this public call notice, all requirements and conditions for the participation of interested parties must be established, including impediments to the individual involvement (natural person) and legal entities, guided, above all, by the principles that govern the Administration’s action, including equality and morality, which will be the focus of this study. As the method, research is carried out on legislation, bibliographic sources, and the Federal Audit Court decisions associated with the subject. The public call notice and its attachments are prepared based on legislation, the Federal Court of Auditors' understandings, and the principles that structure public contracts, it is the instrument available to the Administration to promote reliable, transparent contracts without risk of compromising the seriousness of direct hiring and the execution of its contracts.
Palavras-chave: Direito administrativo. Contratação direta. Inexigibilidade. Credenciamento. Impedimentos. Conflito de interesses. Princípios. Edital de chamamento público.
Keywords: Administrative law. Direct hiring. Unenforceability. Accreditation. Impediments. Conflict of interest. Principles. Public call notice.
Sumário: 1. Introdução. 2. Definição de credenciamento. 2.1 contexto normativo do credenciamento com enfoque na Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. 2.1.1 Decreto nº 11.878, de 09 de janeiro de 2024. 2.1.2 Instrução normativa nº 3, de 11 de fevereiro de 2015. 2.1.3 Instrução normativa nº 5, de 25 de maio de 2017. 2.2 contexto normativo do credenciamento com enfoque na Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, e regulamentos internos de licitações e contratos. 3. Dos impedimentos. 3.1 dos impedimentos na Lei nº 14.133/2021 e outros normativos aplicáveis. 3.1.1 Decreto nº 11.878/2024. 3.2 dos impedimentos na Lei nº 13.303/2016. 4. Do conflito de interesses na Lei nº 12.813, de 16 de maio de 2013. 5. Dos princípios. 5.1 dos princípios na Lei nº 14.133/2016. 5.2 dos princípios na Lei nº 13.303/2016. 6. A instrumentalização do processo de credenciamento – um enfoque aplicado. 7. Conclusão.
1. Introdução
A Administração Pública deve observar, como regra geral para as contratações, a prévia licitação, conforme previsto no art. 37, caput, e inciso XXI, da Constituição Federal de 1988. Todavia, há exceções a esta obrigatoriedade que encontram fundamento na própria Constituição, permitindo, assim, desde que preenchidos os requisitos legais, a contratação direta, na qual encontramos as hipóteses de dispensa, situação em que a competição é viável, mas a lei reputa que a licitação poderia conduzir a uma solução que não seria a mais adequada para alcançar o eficiente atendimento do interesse público, e de inexigibilidade de licitação, situação em que há inviabilidade de competição.
Nesse sentido:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
O credenciamento foi inicialmente reconhecido pela doutrina e pelo TCU (Tribunal de Contas da União) como uma hipótese de inexigibilidade de licitação nos casos em que o interesse público permitisse a contratação de todos aqueles que satisfizessem as condições fixadas pelo poder público e, atualmente, com o advento da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, o instrumento auxiliar do credenciamento foi disciplinado no âmbito da administração direta, uma vez que o art. 74 da referida Lei elenca algumas circunstâncias que tornam a licitação inexigível, dentre eles, quando os objetos devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento, ratificando, assim, os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais do TCU, os quais passaram a constar expressamente no ordenamento jurídico brasileiro.
[...] o credenciamento não desobriga a Administração Pública de observar os regramentos pertinentes às demais formas de contratações, inclusive as decorrentes de procedimentos licitatórios.
No que se refere à utilização do credenciamento pelas estatais e sociedades de economia mista, a Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, não disciplinou a respeito do credenciamento, de forma que sua utilização depende de previsão nos respectivos regulamentos internos de licitações e contratos.
O credenciamento é uma alternativa para situações nas quais a licitação mostra-se inadequada, de modo que a sua regulamentação é necessária para disciplinar as etapas dos processos administrativos pertinentes, sobretudo, nas estatais e sociedades de economia mista, em razão da possibilidade de, através de seus regulamentos de licitações e contratos, regulamentar o tema de forma a atender as suas especificidades.
Importante salientar que o credenciamento não desobriga a Administração Pública de observar os regramentos pertinentes às demais formas de contratações, inclusive as decorrentes de procedimentos licitatórios. Ou seja, mesmo para as hipóteses de contratações à margem do processo licitatório, a Lei traz formalidades indispensáveis e que devem ser prontamente atendidas pelos órgãos/entidades públicas, sob pena de incursão em crime.
Pretende-se, no presente artigo, apresentar o contexto normativo do credenciamento nas contratações realizadas pela administração direta, sob a égide da Lei nº 14.133/2021, e das empresas estatais, sob a égide da Lei nº 13.303/2016, abordando os impedimentos à participação de pessoas físicas e jurídicas, disposições acerca do conflito de interesses, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração Pública, para garantir a lisura nas contratações públicas, bem como um enfoque aplicado à instrumentalização do processo de credenciamento.
Para abordar a temática proposta, fez-se uma pesquisa na legislação, fontes bibliográficas e decisões do TCU relativas ao assunto.
2. Definição de credenciamento
Segundo Marçal Justen Filho (2023, p. 1166) o credenciamento é:
Credenciamento é ato administrativo unilateral, emitido em virtude do reconhecimento do preenchimento de requisitos predeterminados por sujeitos interessados em futura contratação, a ser pactuada em condições predeterminadas e que independem de uma escolha subjetiva por parte da Administração.
Joel de Menezes Niebuhr (2024, p. 236) o define como:
O credenciamento é espécie de cadastro em que se inserem todos os interessados em prestar certos tipos de serviços ou executar certos tipos de objeto, conforme regras de habilitação e remuneração prefixadas pela própria Administração Pública. Por regra e em princípio, todos os credenciados celebram, sob as mesmas condições, contrato administrativo, haja vista que, pela natureza do serviço, não há relação de exclusão, isto é, o serviço a ser contratado não precisa ser prestado com exclusividade por um ou por outro, mas é prestado por todos.
Nos termos do Acórdão nº 2977/2021 – Plenário, do TCU, o relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira, ao tratar de representação sobre a legalidade e a economicidade dos modelos de credenciamento adotados por determinada entidade, para a contratação de serviços de promoção e organização de eventos, assim definiu:
O credenciamento é legítimo quando a administração planeja a realização de múltiplas contratações de um mesmo tipo de objeto, em determinado período, e demonstra que a opção por dispor da maior rede possível de fornecedores para contratação direta, sob condições uniformes e predefinidas, é a única viável ou é mais vantajosa do que outras alternativas para atendimento das finalidades almejadas, tais como licitação única ou múltiplas licitações, obrigando-se a contratar todos os interessados que satisfaçam os requisitos de habilitação e que venham a ser selecionados segundo procedimento objetivo e impessoal, a serem remunerados na forma estipulada no edital.
Percebe-se, assim, que o credenciamento é uma forma de contratação na qual a inviabilidade de competição torna infactível promover o processo de licitação, assim sendo, a Administração estabelece os requisitos necessários de habilitação, as especificações técnicas indispensáveis a serem analisadas, fixa o preço e estabelece os critérios para convocação dos credenciados no edital de chamamento de credenciamento, de modo a que todos os interessados que preencham os requisitos credenciem-se junto ao órgão ou entidade para executar o objeto, quando convocados e em condições já estabelecidas no edital, devendo ser garantida a igualdade de oportunidade para contratar por meio de critério impessoal de escolha da pessoa física ou da pessoa jurídica.
Como exemplos de credenciamento pode-se citar o credenciamento para a contratação de profissionais de saúde, tanto para atuarem em unidades públicas de saúde quanto em seus próprios consultórios e clínicas (Acórdão nº 352/2016-Plenário, Relator Benjamin Zymler); para a aquisição de passagens aéreas em linhas regulares domésticas (Acórdão nº 1545/2017 – Plenário, Relator Aroldo Cedaraz); para a contratação de serviço de gerenciamento e fornecimento de vales alimentação e refeição (Acórdão nº 5495/2022-TCU-Segunda Câmara, Relator Bruno Dantas).
2.1 contexto normativo do credenciamento com enfoque na Lei nº 14.133/2021 e outros normativos aplicáveis
Na Lei nº 14.133/2021, que estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange, também, os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa e os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública, o credenciamento está previsto nos seguintes artigos:
Art. 6º (...) XLIII - credenciamento: processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados;
[...]
Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
[...]
IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;
[...]
Art. 78. São procedimentos auxiliares das licitações e das contratações regidas por esta Lei:
I - credenciamento;
[...]
Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação:
I - paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas;
II - com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação;
III - em mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação.
Parágrafo único. Os procedimentos de credenciamento serão definidos em regulamento, observadas as seguintes regras:
I - a Administração deverá divulgar e manter à disposição do público, em sítio eletrônico oficial, edital de chamamento de interessados, de modo a permitir o cadastramento permanente de novos interessados;
II - na hipótese do inciso I do caput deste artigo, quando o objeto não permitir a contratação imediata e simultânea de todos os credenciados, deverão ser adotados critérios objetivos de distribuição da demanda;
III - o edital de chamamento de interessados deverá prever as condições padronizadas de contratação e, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, deverá definir o valor da contratação;
IV - na hipótese do inciso III do caput deste artigo, a Administração deverá registrar as cotações de mercado vigentes no momento da contratação;
V - não será permitido o cometimento a terceiros do objeto contratado sem autorização expressa da Administração;
VI - será admitida a denúncia por qualquer das partes nos prazos fixados no edital.
2.1.1 Decreto nº 11.878, de 9 de janeiro de 2024
O Decreto nº 11.878/2024 regulamenta o art. 79 da Lei nº 14.133/2021, para dispor sobre o procedimento auxiliar de credenciamento para a contratação de bens e serviços, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, o qual prevê: i. no Capítulo I, as disposições preliminares (objeto e âmbito de aplicação, definições, hipóteses de contratação, forma de realização); ii. no Capítulo II, a fase preparatória (orientações gerais, edital de credenciamento, divulgação do edital, critérios para ordem de contratação dos credenciados); iii. no Capítulo III, da apresentação do requerimento de participação (procedimentos); iv. no Capítulo IV, da habilitação (orientações gerais, procedimentos de verificação); v. no Capítulo V, da impugnação e dos recursos (da impugnação e da intenção de recorrer); vi. no Capítulo VI, da divulgação da lista de credenciados (publicação dos credenciados); vii no Capítulo VII, da contratação (formalização, vigência dos contratos, alteração dos contratos); viii. no Capítulo VIII, da anulação, da revogação e do descredenciamento (anulação e revogação, descredenciamento); ix. no Capítulo IX, da sanção (aplicação); e x. no Capítulo X, das disposições finais (orientações gerais e vigência).
2.1.2 Instrução Normativa nº 3, de 11 de fevereiro de 2015
A Instrução Normativa nº 3/2015, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MP), dispõe sobre diretrizes e procedimentos para aquisição de passagens aéreas pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, de modo que prevê:
Art. 3º A aquisição de passagens aéreas será realizada diretamente das companhias aéreas credenciadas, sem intermediação de agência de turismo, salvo quando a demanda não estiver contemplada pelo credenciamento, quando houver impedimento para emissão junto à empresa credenciada ou em casos emergenciais devidamente justificados no SCDP, hipóteses em que será aplicado o procedimento previsto na Seção II desta Instrução Normativa.
2.1.3 Instrução Normativa nº 5, de 25 de maio de 2017
A Instrução Normativa nº 5/2017, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, e consigna, no Anexo VII-B, as seguintes diretrizes:
3. Do credenciamento:
3.1. Para a contratação de prestação de serviços, os órgãos e entidades poderão utilizar o sistema de credenciamento, desde que atendidas às seguintes diretrizes:
a) justificar a inviabilidade de competição pela natureza da contratação do serviço a ser prestado;
b) comprovar que o interesse da Administração será melhor atendido mediante a contratação de um maior número de prestadores de serviço;
c) promover o chamamento público por meio do ato convocatório que definirá o objeto a ser executado, os requisitos de habilitação, as especificações técnicas indispensáveis, a fixação prévia de preços e os critérios para convocação dos credenciados;
d) garantir a igualdade de condições entre todos os interessados hábeis a contratar com a Administração, pelo preço por ela definido; e
e) contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições fixadas pela Administração.
3.2. O Sistema de Credenciamento ficará aberto pelo prazo estipulado no ato convocatório, renováveis por iguais e sucessivos períodos, para inscrição de novos interessados, desde que atendam aos requisitos do chamamento.
2.2 Contexto normativo do credenciamento com enfoque na Lei nº 13.303/2016 e regulamentos internos de licitações e contratos
No âmbito das empresas estatais, a Lei nº 13.303/2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União, ou seja, de prestação de serviços públicos, o credenciamento não foi previsto, o que não constitui óbice a sua adoção.
Assim, nos termos do art. 40 da Lei nº 13.303/2016, o qual prevê que as empresas estatais “deverão publicar e manter atualizado regulamento interno de licitações e contratos, compatível com o disposto nesta Lei”, há margem para que os regulamentos internos de licitações e contratos disciplinem o tema, estabelecendo os requisitos necessários à efetivação do credenciamento, de modo a proporcionar uniformidade e racionalidade na atuação dos responsáveis por esses processos, bem como previsibilidade aos interessados em contratar com a empresa estatal. Neste sentido é a lição de Pereira Junior et al. (2018):
A finalidade do regulamento previsto no art. 40 da Lei nº 13.303/16 é disciplinar as licitações e contratações de serviços, inclusive de engenharia e publicidade, a aquisição e a locação de bens, a alienação de bens e ativos integrantes do patrimônio das empresas estatais e a execução de obras a serem integradas a esse patrimônio. A sistematização de normas que disciplinam licitações e contratações, por meio de regulamento, almeja proporcionar uniformidade e racionalidade na atuação dos responsáveis por esses processos, bem como previsibilidade aos interessados em contratar com a empresa estatal. As disposições do regulamento devem basear-se nas normas gerais da Lei nº 13.303/16, sendo vedado à empresa estatal dispor de modo diverso, porém admitidas soluções procedimentais com elas compatíveis, com o fim de atender às peculiaridades de cada empresa”. (PEREIRA JUNIOR et al., 2018, p. 326).
Sobre o credenciamento, Farias (2022, p. 35) menciona que a regulamentação do credenciamento pelas estatais, embora não seja condição para a aplicação do procedimento, apresenta relevância sob o ponto de vista externo, uma vez que aumenta a segurança jurídica nas relações estabelecidas com os fornecedores e prestadores de serviços interessados no credenciamento, assim como, propicia a revisão de certas posições restritivas dos órgãos de controle quanto ao cabimento do credenciamento e, sob o ponto de vista interno, haja vista que reduz o casuísmo e oferece um norte de atuação aos agentes envolvidos nos processos. Aqui é uma citação indireta.
Destaca-se que a Lei das Estatais confere maior liberdade nas contratações das empresas públicas e sociedade de economia mista quando comparada às demais unidades da administração pública regidas pela Lei nº 14.133/2021, na medida em que as estatais podem fazer, por meio de seus regulamentos, as adaptações necessárias de acordo com as suas peculiaridades de suas atuações no mercado, conforme a esclarecedora análise proferida no Acórdão 739/2020 - Tribunal de Contas da União-Plenário, Ministro Benjamin Zymler, ao tratar de representação sobre pedido de reexame interposto contra acórdão que considerou procedente representação sobre possível irregularidade em licitação que tinha por objeto o registro de preços para a contratação de serviços comuns de conservação predial:
[...]
36. Com efeito, o novo diploma das empresas estatais, com respaldo no art. 173 da Constituição Federal, busca assegurar às estatais um regime jurídico semelhante aos das empresas privadas. Assim, com uma maior flexibilidade de atuação, as empresas públicas e as sociedades de economia mista terão melhores condições de atingir seus objetivos estatutários com a eficiência esperada pela sociedade.
Outra forma de as empresas estatais utilizarem-se do procedimento auxiliar do credenciamento, embora não previsto na Lei nº 13.303/2016, é mediante a aplicação analógica dos artigos 6º, inciso XLIII, e 79 da Lei nº14.133/2021, uma vez que tais entidades, sujeitas ao mercado concorrencial, exigem instrumentos mais flexíveis e eficientes de contratação. Nesses termos, é o Acórdão 533/2022 do TCU – Plenário, relator Antonio Anastasia, ao tratar de representação a respeito de possíveis irregularidades em edital de licitação para contratação de sociedades de advogados, com vistas à prestação de serviços jurídicos e técnicos em todo o território nacional:
[...]
15. Apesar de a Lei 14.133/2021 não se aplicar às sociedades de economia mista, regidas pela Lei 13.303/2006, é razoável admitir que as novas regras de flexibilização e busca de eficiência dos processos seletivos para contratações públicas, ao ser aprovadas pelo Poder Legislativo para aplicação no âmbito da administração direta, autárquica e fundacional - de rito administrativo mais rigoroso -, podem, e devem, ser estendidas, por analogia, às sociedades de economia mista, que, sujeitas ao regime de mercado concorrencial, exigem, com mais razão, instrumentos mais flexíveis e eficientes de contratação. Assim, embora o credenciamento não esteja previsto expressamente na Lei 13.303/2006, é razoável admitir, na espécie, a aplicação analógica das regras previstas nos arts. 6º, XLIII, e 79, da Lei 14.133/2021 às empresas estatais.
No mesmo sentido é o Acórdão 5495/2022, TCU, Segunda Turma, Relator Bruno Dantas, que, ao tratar de representação acerca de credenciamento de empresa(s) especializada(s) para prestação de serviços de gerenciamento, implementação, administração e disponibilização de créditos em cartões eletrônicos/magnéticos, nas modalidades refeição e alimentação, sob demanda, na forma definida na legislação pertinente e dispositivos normativos que regulamentam o PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador), assim dispôs: “É possível a utilização de credenciamento (art. 79, inciso II, da Lei 14.133/2021), inclusive por empresas estatais, para contratação de serviço de gerenciamento e fornecimento de vales alimentação e refeição, em substituição à licitação com critério de julgamento pelo menor preço, inviabilizada para esse tipo de contratação após a edição do Decreto 10.854/2021 e da MP 1.108/2021”.
Acerca da Instrução Normativa nº 3/2015, e da Instrução Normativa nº 5/2017, abordadas nos tópicos 2.1.2 e 2.1.3, respectivamente, com aplicação delimitada no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, cabe mencionar que estas não alcançam e não vinculam a administração indireta, no entanto, eventual aplicação pelas empresas públicas e sociedade de economia mista pode ocorrer no âmbito das boas práticas e não em razão de vinculação cogente.
3. Dos impedimentos
Esclarece Guimarães e Santos (p. 120) que os impedimentos podem ser classificados em categorias, sendo de ordem objetiva, os que tratam de situações em que as pessoas jurídicas ou pessoas físicas que estejam cumprindo sanção administrativa ou judicial que implique restrição ou vedação ao direito de participar de licitações ou de serem contratadas pela Administração Pública; e de ordem subjetiva, os relacionados à preservação da moralidade e da probidade públicas, destinados a evitar que pessoa jurídica ou pessoa física se valha de condição ou de informações privilegiadas, obtidas em razão de sua peculiar e particular relação jurídica com a empresa pública ou sociedade de economia mista.
Como comenta Pereira Junior et al. (2018, p. 310), os impedimentos visam a preservar a lisura e a equidade nas contratações públicas, evitando situações que colocariam determinadas pessoas em posição de vantagem, seja por acesso a informações privilegiadas, seja por potencial influência na tomada de decisões perante os demais interessados em celebrar tais ajustes com a Administração, colocando-os em posição de vantagem perante os demais interessados.
E adiante acrescenta:
O fundamento é evidente: tais servidores ou autoridades tiveram ou têm acesso a informações privilegiadas sobre a contratação e a licitação e, por isso mesmo, de algum modo, podem influenciar no procedimento seletivo em benefício próprio; empregados e dirigentes estatais estão proibidos de participar de certame promovido pela entidade a que servem e, ainda, de contratar diretamente com esta. Se aceita, tal contratação feriria os princípios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade. (Pereira Junior et al., 2018, p. 316).
Na mesma linha, o entendimento de Marinês Restelatto Dotti (2022, p. 3) ao comentar sobre impedimento para participar de licitação e contratar com a administração pública decorrente de sanção aplicada e seus desdobramentos jurídicos:
O instituto jurídico do impedimento tem por núcleo conceitual a isenção ou a imparcialidade do sujeito, seja pessoa física ou jurídica que pretenda servir à Administração Pública mediante vínculo contratual. Se o sujeito tem comprometida a sua imparcialidade para bem desempenhar a função, deve ser impedido de fazê-lo. Há diplomas que contemplam sanções que podem ser aplicadas a pessoas físicas e jurídicas, cujos efeitos impedem-nas de participar de licitações e contratar com o poder público”. IMPEDIMENTO PARA PARTICIPAR DE LICITAÇÃO E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DECORRENTE DE SANÇÃO APLICADA E SEUS DESDOBRAMENTOS JURÍDICOS.
3.1 dos impedimentos na Lei nº 14.133/2021 e outros normativos aplicáveis
Dispõe a Lei nº 14.133/2021 que:
Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente:
I – autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo, pessoa física ou jurídica, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ele relacionados;
II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou do projeto executivo, ou empresa da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, controlador, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto, responsável técnico ou subcontratado, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ela necessários;
III – pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de participar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta;
IV – aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação;
V – empresas controladoras, controladas ou coligadas, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, concorrendo entre si;
VI – pessoa física ou jurídica que, nos 5 (cinco) anos anteriores à divulgação do edital, tenha sido condenada judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista.
§ 1º O impedimento de que trata o inciso III do caput deste artigo será também aplicado ao licitante que atue em substituição a outra pessoa, física ou jurídica, com o intuito de burlar a efetividade da sanção a ela aplicada, inclusive a sua controladora, controlada ou coligada, desde que devidamente comprovado o ilícito ou a utilização fraudulenta da personalidade jurídica do licitante.
§ 2º A critério da Administração e exclusivamente a seu serviço, o autor dos projetos e a empresa a que se referem os incisos I e II do caput deste artigo poderão participar no apoio das atividades de planejamento da contratação, de execução da licitação ou de gestão do contrato, desde que sob supervisão exclusiva de agentes públicos do órgão ou entidade.
§ 3º Equiparam-se aos autores do projeto as empresas integrantes do mesmo grupo econômico.
§ 4º O disposto neste artigo não impede a licitação ou a contratação de obra ou serviço que inclua como encargo do contratado a elaboração do projeto básico e do projeto executivo, nas contratações integradas, e do projeto executivo, nos demais regimes de execução.
§ 5º Em licitações e contratações realizadas no âmbito de projetos e programas parcialmente financiados por agência oficial de cooperação estrangeira ou por organismo financeiro internacional com recursos do financiamento ou da contrapartida nacional, não poderá participar pessoa física ou jurídica que integre o rol de pessoas sancionadas por essas entidades ou que seja declarada inidônea nos termos desta Lei.
3.1.1. Decreto nº 11.878/2024
O Decreto nº 11.878/2024 preceitua que:
CAPÍTULO III
DA APRESENTAÇÃO DO REQUERIMENTO DE PARTICIPAÇÃO
Procedimentos
[...]
Art. 10. Os interessados deverão estar previamente cadastrados no SICAF e apresentar requerimento de participação com a indicação de sua intenção de se credenciar para o fornecimento dos bens ou para a prestação dos serviços.
§ 1º É vedada a participação no processo de credenciamento de pessoa física ou jurídica que:
I – esteja impedida de licitar ou contratar com a administração pública federal; ou
II – mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou da entidade credenciante ou com agente público que desempenhe função no processo de contratação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau.
§ 2º O interessado declarará, sem prejuízo da exigência de outras declarações previstas na legislação, o cumprimento dos requisitos para a habilitação e a conformidade de seu requerimento de participação com as exigências do edital.
§ 3º A falsidade da declaração de que trata o § 2º sujeitará o interessado às sanções previstas na Lei nº 14.133, de 2021, sem prejuízo da responsabilidade penal.
3.2 dos impedimentos na Lei nº 13.303/2016
Na Lei nº 13.303/2016 colhe-se que:
Art. 38. Estará impedida de participar de licitações e de ser contratada pela empresa pública ou sociedade de economia mista a empresa:
I – cujo administrador ou sócio detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital social seja diretor ou empregado da empresa pública ou sociedade de economia mista contratante;
II – suspensa pela empresa pública ou sociedade de economia mista;
III – declarada inidônea pela União, por Estado, pelo Distrito Federal ou pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista, enquanto perdurarem os efeitos da sanção;
IV – constituída por sócio de empresa que estiver suspensa, impedida ou declarada inidônea;
V – cujo administrador seja sócio de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea;
VI – constituída por sócio que tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção;
VII – cujo administrador tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção;
VIII – que tiver, nos seus quadros de diretoria, pessoa que participou, em razão de vínculo de mesma natureza, de empresa declarada inidônea.
Parágrafo único. Aplica-se a vedação prevista no caput:
I – à contratação do próprio empregado ou dirigente, como pessoa física, bem como à participação dele em procedimentos licitatórios, na condição de licitante;
II – a quem tenha relação de parentesco, até o terceiro grau civil, com:
a) dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista;
b) empregado de empresa pública ou sociedade de economia mista cujas atribuições envolvam a atuação na área responsável pela licitação ou contratação;
c) autoridade do ente público a que a empresa pública ou sociedade de economia mista esteja vinculada.
III – cujo proprietário, mesmo na condição de sócio, tenha terminado seu prazo de gestão ou rompido seu vínculo com a respectiva empresa pública ou sociedade de economia mista promotora da licitação ou contratante há menos de 6 (seis) meses.
As normas supracitadas abrangem as hipóteses em que algumas pessoas físicas ou jurídicas são impedidas de participarem de licitação e firmar contratos administrativos em razão de algum tipo de informação ou posição privilegiada, com potencial violação aos princípios da isonomia, da impessoalidade, da moralidade bem como as situações em que os impedimentos decorrem de sanções administrativas pelo período de tempo em que a penalidade foi aplicada, por meio do devido processo administrativo (Niebuhr, 2024, p. 708).
4. Do conflito de interesses na Lei nº 12.813, de 16 de maio de 2013
A Lei nº 12.813/2013 trata a questão do conflito de interesses no exercício do cargo ou emprego do Poder Executivo federal e impedimentos posteriores ao exercício do cargo ou emprego. Destacam-se as disposições que, em tese, possibilitam evidenciar a existência de conflito de interesse nas contratações públicas:
Art. 1º As situações que configuram conflito de interesses envolvendo ocupantes de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal, os requisitos e restrições a ocupantes de cargo ou emprego que tenham acesso a informações privilegiadas, os impedimentos posteriores ao exercício do cargo ou emprego e as competências para fiscalização, avaliação e prevenção de conflitos de interesses regulam-se pelo disposto nesta Lei.
Art. 2º Submetem-se ao regime desta Lei os ocupantes dos seguintes cargos e empregos:
“(...)
Parágrafo único. Além dos agentes públicos mencionados nos incisos I a IV, sujeitam-se ao disposto nesta Lei os ocupantes de cargos ou empregos cujo exercício proporcione acesso a informação privilegiada capaz de trazer vantagem econômica ou financeira para o agente público ou para terceiro, conforme definido em regulamento.
Art. 3º Para os fins desta Lei, considera-se:
I - conflito de interesses: a situação gerada pelo confronto entre interesses públicos e privados, que possa comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprópria, o desempenho da função pública; e
“(...)
Art. 4º O ocupante de cargo ou emprego no Poder Executivo federal deve agir de modo a prevenir ou a impedir possível conflito de interesses e a resguardar informação privilegiada.
§ 1º No caso de dúvida sobre como prevenir ou impedir situações que configurem conflito de interesses, o agente público deverá consultar a Comissão de Ética Pública, criada no âmbito do Poder Executivo federal, ou a Controladoria-Geral da União, conforme o disposto no parágrafo único do art. 8º desta Lei.
§ 2º A ocorrência de conflito de interesses independe da existência de lesão ao patrimônio público, bem como do recebimento de qualquer vantagem ou ganho pelo agente público ou por terceiro.
Art. 5º Configura conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal:
I - divulgar ou fazer uso de informação privilegiada, em proveito próprio ou de terceiro, obtida em razão das atividades exercidas;
II - exercer atividade que implique a prestação de serviços ou a manutenção de relação de negócio com pessoa física ou jurídica que tenha interesse em decisão do agente público ou de colegiado do qual este participe;
III - exercer, direta ou indiretamente, atividade que em razão da sua natureza seja incompatível com as atribuições do cargo ou emprego, considerando-se como tal, inclusive, a atividade desenvolvida em áreas ou matérias correlatas;
IV - atuar, ainda que informalmente, como procurador, consultor, assessor ou intermediário de interesses privados nos órgãos ou entidades da administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
V - praticar ato em benefício de interesse de pessoa jurídica de que participe o agente público, seu cônjuge, companheiro ou parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, e que possa ser por ele beneficiada ou influir em seus atos de gestão;
VI - receber presente de quem tenha interesse em decisão do agente público ou de colegiado do qual este participe fora dos limites e condições estabelecidos em regulamento; e
VII - prestar serviços, ainda que eventuais, a empresa cuja atividade seja controlada, fiscalizada ou regulada pelo ente ao qual o agente público está vinculado.
[...]
Art. 10. As disposições contidas nos arts. 4º e 5º e no inciso I do art. 6º estendem-se a todos os agentes públicos no âmbito do Poder Executivo federal.
Em linhas gerais, a título de exemplo, a vinculação parental entre gestor ou servidor/empregado de um órgão/empresa pública contratante e um licitante que possa ser contratado possibilita o conflito de interesses, conforme dispõe o art. 3º, I, da Lei nº 12.813/2013, que vem a defini-lo como “a situação gerada pelo confronto entre interesses públicos e privados, que possa comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprópria, o desempenho da função pública”, independentemente de lesão ao patrimônio público”.
Nesse sentido é o Acórdão 1493/2017, do TCU, Primeira Turma, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, ao considerar que “A contratação pela Administração de empresas pertencentes a parentes do gestor público envolvido no processo licitatório caracteriza, diante do manifesto conflito de interesses, violação aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade”.
Assim, devem ser observadas as situações que possam configurar conflito de interesses, inclusive nas contratações diretas, como é o caso dos processos de credenciamento mediante inexigibilidade de licitação, de modo a evitar afronta a diversos princípios aos quais a Administração está vinculada.
5. Dos princípios que regem as contratações públicas
As contratações realizadas pela Administração Pública são informadas pelos princípios constitucionais expressos no art. 37, caput, da Constituição Federal, sendo estes os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, além de outros princípios previstos em nível infraconstitucional, tal como na Lei nº 14.133/2021 e na Lei nº 13.303/2016.
Na lição de Hely Lopes Meirelles (2008, p. 82):
Os princípios básicos da administração pública estão consubstanciados em quatro regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador: legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade. Por esses padrões é que se hão de pautar todos os atos administrativos. Constituem, por assim dizer, os fundamentos da ação administrativa, ou, por outras palavras, os sustentáculos da atividade pública. Relegá-los é desvirtuar a gestão dos negócios públicos e olvidar o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais.
Justen Filho (2023, p. 99) refere que os princípios elencados na Lei nº 14.133/2021 e na Lei nº 13.303/2016 orientam a interpretação e a aplicação dos dispositivos específicos das referidas Leis, uma vez que os princípios consagram uma diretriz valorativa que envolve ponderação do aplicador, mas não acarretam uma solução única a ser adotada de modo uniforme a todos os diversos casos, uma vez que comportam a adequação necessária às circunstâncias e aos valores envolvidos na situação concreta.
Em inúmeros julgados, assentou o TCU acerca do dever de observar os princípios, tal como foi feito por meio do Acórdão nº 10.583/2017, Primeira Câmara, Rel. Min. Augusto Sherman, no qual este frisou que o instrumento de credenciamento deve observar os princípios que regem as contratações públicas, dentre os quais, o da isonomia, da moralidade e da publicidade.
No julgamento do Acórdão 2898/2024, TCU - Primeira Câmara, o Relator Augusto Sherman, destacou-se que a distribuição desigual dos procedimentos cirúrgicos contratados junto à rede de empresas credenciadas caracteriza um quadro de direcionamento dos serviços para algumas empresas credenciadas em detrimento de outras, em afronta ao princípio da isonomia, que deve nortear as contratações públicas.
O princípio da impessoalidade em destaque no julgado do TCU, aborda o aspecto segundo o qual:
[...]
O credenciamento pode ser utilizado para a contratação de profissionais de saúde, tanto para atuarem em unidades públicas de saúde quanto em seus próprios consultórios e clínicas, quando se verifica a inviabilidade de competição para preenchimento das vagas, bem como quando a demanda pelos serviços é superior à oferta e é possível a contratação de todos os interessados, devendo a distribuição dos serviços entre os interessados se dar de forma objetiva e impessoal. (Acórdão 352/2016 - Tribunal de Contas da União-Plenário, Relator Ministro Benjamin Zymler).
Outro julgado proferido quando ainda vigente a Lei nº 8.666, de 20 de junho de 1993, revogada pela Lei nº 14.133/2021, mencionado neste estudo em razão da identidade de conteúdo entre as regras das Leis nº 8.666/1993 e nº 13.303/2016, o que pode, em linha de exceção, autorizar a aplicação da Lei das Estatais segundo o entendimento já consagrado relativamente à Lei de Licitações (Justen Filho, 2016), sinalizava a indispensabilidade de garantir igualdade de condições entre todos os interessados aptos a contratar com a Administração por meio de credenciamento, em atenção, sobretudo, ao princípio da igualdade.
É o julgado:
[...]
Embora não esteja previsto nos incisos do art. 25 da Lei 8.666/1993, admite-se o credenciamento como hipótese de inexigibilidade inserida no caput do referido dispositivo legal, porquanto a inviabilidade de competição configura-se pelo fato de a Administração dispor-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições por ela estabelecidas, não havendo, portanto, relação de exclusão. Para a regularidade da contratação direta, é indispensável a garantia da igualdade de condições entre todos os interessados hábeis a contratar com a Administração, pelo preço por ela definido. (Acórdão 351/2010-Tribunal de Contas da União-Plenário, Relator Marcos Bemquerer).
Consoante jurisprudência do Tribunal de Contas da União, a Administração Pública deve conferir a todos os potenciais interessados em participar de contratações públicas tratamento igualitário, probo, isonômico, moral e eficiente, afastando distinções com potencial afronta de diversos princípios norteadores da atividade administrativa.
5.1 Dos princípios na Lei nº 14.133/2021
Estabelece a Lei nº 14.133/2021 que:
Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
5.2. Dos princípios na Lei nº 13.303/2016
Da Lei nº 13.303/2016 extrai-se que:
Art. 31. As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo.
Acerca dos princípios, Niebuhr (p. 141) menciona que, os contratos firmados sem licitação pública também devem guardar conformidade aos princípios norteadores da atividade administrativa, entre os quais os previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal, e outros, como os listados no artigo 5º da Lei nº 14.133/2021, uma vez que a ausência de licitação não afasta os princípios jurídicos administrativos que incidem em toda a atuação da Administração Pública.
6. A instrumentalização do processo de credenciamento - um enfoque aplicado
O credenciamento também tem uma fase preparatória, assim como as demais contratações. Considerando que se trata de uma situação de inexigibilidade de licitação, essa fase preparatória deve observar, no que couber, o que está previsto no art. 72 da Lei nº 14.133/2021 e no art. 6º do Decreto nº 11.878/2024, no que diz respeito às licitações realizadas pela Administração federal direta, autárquica e fundacional, e para as estatais e sociedades de economia mista, deve-se seguir o disposto no art. 30 da Lei nº 13.303/2016 e seus regulamentos internos, conforme será detalhado a seguir.
Os documentos para a contratação sem licitação estão contemplados no art. 72 da Lei nº 14.133/2021, o qual prevê:
Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
VI - razão da escolha do contratado;
VIII - autorização da autoridade competente.
Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.
O Capítulo I do Decreto nº 11.878/2024, que regulamenta o credenciamento no âmbito da Lei nº 14.133/2021, em disposições preliminares, assim prevê sobre a forma de realização do credenciamento:
Art. 5º O credenciamento ficará permanentemente aberto durante a vigência do edital e será realizado por meio do Compras.gov.br, observadas as seguintes fases:
I - preparatória;
O Capítulo II, do Decreto nº 11.878/2024, ao dispor sobre orientações gerais da fase preparatória, prevê que:
Art. 6º A escolha pela contratação por credenciamento deverá ser motivada durante a fase preparatória e atender, em especial:
I - aos pressupostos para enquadramento na contratação direta, por inexigibilidade, conforme previsto no inciso IV do caput do art. 74 da Lei nº 14.133, de 2021; e
II - à necessidade de designação da comissão de contratação como responsável pelo exame e julgamento dos documentos de habilitação, nos termos do disposto no § 1º do art. 5º do Decreto nº 11.246, de 27 de outubro de 2022.
O Capítulo III, do Decreto supracitado, ao tratar da apresentação do requerimento de participação e detalhar os procedimentos nos processos de credenciamento, estabelece que:
Art. 10. Os interessados deverão estar previamente cadastrados no SICAF e apresentar requerimento de participação com a indicação de sua intenção de se credenciar para o fornecimento dos bens ou para a prestação dos serviços.
§ 1º É vedada a participação no processo de credenciamento de pessoa física ou jurídica que:
I - esteja impedida de licitar ou contratar com a administração pública federal; ou
II - mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou da entidade credenciante ou com agente público que desempenhe função no processo de contratação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau.
§ 2º O interessado declarará, sem prejuízo da exigência de outras declarações previstas na legislação, o cumprimento dos requisitos para a habilitação e a conformidade de seu requerimento de participação com as exigências do edital.
§ 3º A falsidade da declaração de que trata o § 2º sujeitará o interessado às sanções previstas na Lei nº 14.133, de 2021, sem prejuízo da responsabilidade penal.
No âmbito da Lei nº 13.303/2016, os elementos para a contratação sem licitação estão contemplados no seu art. 30, a saber:
Art. 30. A contratação direta será feita quando houver inviabilidade de competição, em especial na hipótese de:
(...)
§ 3º O processo de contratação direta será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou do executante;
III - justificativa do preço.
Verifica-se que, em ambas as Leis citadas, os documentos para a contratação sem licitação estão abordados genericamente ao tratar dos casos de contratação por dispensa e por inexigibilidade de licitação, no qual se enquadra o credenciamento, sem mencionar os impedimentos. Há uma previsão acerca dos impedimentos apenas no art. 10, § 1º, incisos I e II, do Decreto 11.878/2024, que regulamenta o art. 79 da Lei nº 14.133/2021, no qual constam algumas vedações à participação no processo de credenciamento de pessoa física ou jurídica.
Nesse sentido, Justen Filho (2016), ao comentar os requisitos para a contratação sem licitação no âmbito da Lei nº 13.303/2016, menciona que há uma insuficiência de regras para disciplinar o tema, razão pela qual deve ser objeto de regulamentação específica no âmbito de cada empresa estatal.
Prossegue o autor (p. 322): “Portanto, as considerações sobre o procedimento e sobre as formalidades da contratação direta devem ser adaptadas às circunstâncias de cada caso, tomando em vista tanto as previsões normativas aplicáveis como as situações fáticas existentes”.
Cabe referir que, em que pese as regras previstas na Lei nº 14.133/2021, no TÍTULO II – DAS LICITAÇÕES – CAPÍTULO I – DO PROCESSO LICITATÓRIO – art. 14, e na Lei nº 13.303/2016, TÍTULO II - DISPOSIÇÕES APLICÁVEIS ÀS EMPRESAS PÚBLICAS, ÀS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E ÀS SUAS SUBSIDIÁRIAS QUE EXPLOREM ATIVIDADE ECONÔMICA DE PRODUÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO DE BENS OU DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, AINDA QUE A ATIVIDADE ECONÔMICA ESTEJA SUJEITA AO REGIME DE MONOPÓLIO DA UNIÃO OU SEJA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS – CAPÍTULO I – DAS LICITAÇÕES - SEÇÃO II – DISPOSIÇÕES DE CARÁTER GERAL SOBRE LICITAÇÕES E CONTRATOS – art. 38, tratarem o assunto dos impedimentos direcionando-os para o âmbito das contratações realizadas por meio de procedimentos licitatórios, seus fundamentos assumem relevância igual, ou até mais significativos, nos casos de contratações diretas. Esses fundamentos precisam ter uma aplicação abrangente, contemplando todas as modalidades de contratação, incluindo aquelas que surgem a partir de credenciamento, que é o enfoque deste estudo.
Nesse sentido, o TCU, ainda sob a égide da Lei nº 8.666/1993, considerou irregular a contratação direta de empresa que tinha como sócio servidor público integrante do quadro de pessoal da entidade contratante. No caso, a Corte de Contas federal (Acórdão nº 1.019/2013, TCU-Plenário, Rel. Benjamin Zymler) reconheceu ser aplicável às contratações diretas a vedação contida no art. 9º, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, conforme se extrai de excerto do voto do Relator:
[...]
33. Trato agora das 21 contratações da empresa com fulcro no art. 24, inciso II, da Lei 8.666/1993 (dispensa em razão do baixo valor), as quais ocorreram pelo valor total de cerca de R$ 100.000,00 nos exercícios de 2006, 2007 e 2008 (peça 43, fl. 5). 34. Quando ocorreram essas contratações, em data anterior à realização da concorrência antes tratada, o Sr. (omissis) figurava como sócio da empresa. Ou seja, em todas essas contratações, houve violação ao princípio da moralidade e ao entendimento extraível do disposto no inciso III do art. 9º da Lei 8.666/1993.
Isso importa em dizer que a contratação direta, mesmo que instrumentalizada por meio de processo mais simples e célere do que o da licitação pública, deve ser precedida de uma fase preparatória que atenda a todas as exigências usualmente impostas para qualquer contratação (Justen Filho, 2016, p. 322) e publicizada por meio de um edital de chamamento público, de modo a observar, também, os impedimentos, as disposições acerca do conflito de interesses, regidas pelos princípios que conformam a atuação da Administração Pública, abordadas neste artigo com enfoque no credenciamento mediante inexigibilidade de licitação.
Nesse contexto, o edital de chamamento público é o ato administrativo que se presta a disciplinar o credenciamento estabelecendo todas as regras e condições, e assume relevância na medida em que as pessoas físicas e jurídicas devem saber antecipadamente que estão impedidas de participarem do chamamento por meio de critérios objetivos, não sendo aceitável que as hipóteses de impedimento sejam conhecidas e decididas posteriormente, em juízos subjetivos e por meio de posturas afastadas do interesse público (Niebuhr, 2024 p. 711).
O Capítulo I do Decreto nº 11.878/2024, que regulamenta o credenciamento no âmbito da Lei nº 14.133/2021, dispõe sobre o edital de credenciamento da seguinte forma:
Art. 7º O edital de credenciamento observará as regras gerais da Lei nº 14.133, de 2021, e conterá:
I - descrição do objeto;
II - quantitativo estimado de cada item, com respectiva unidade de medida;
III - requisitos de habilitação e qualificação técnica;
IV - prazo para análise da documentação para habilitação;
V - critério para distribuição da demanda, quando for o caso;
VI - critério para ordem de contratação dos credenciados, quando for o caso;
VII - forma e prazos de interposição dos recursos, impugnação e pedidos de esclarecimentos;
VIII - prazo para assinatura do instrumento contratual após a convocação pela administração;
IX - condições para alteração ou atualização de preços nas hipóteses previstas nos incisos I e II do caput do art. 3º deste Decreto;
X - hipóteses de descredenciamento;
XI - minuta de termo de credenciamento, de contrato ou de instrumento equivalente;
XII - modelos de declarações;
XIII - possibilidade de cometimento a terceiros, quando for o caso; e
XIV - sanções aplicáveis.
No âmbito da Lei nº 13.303/2016, como mencionado no início deste estudo, o credenciamento não foi previsto, de forma que sua previsão e regulamentação podem ser matérias disciplinadas nos respectivos regulamentos internos de licitações e contratos.
Conforme apresentado ao longo deste artigo, há um rol de impedimentos, previstos tanto na Lei nº 14.133/2021 como na Lei nº 13.303/2016, ainda que dispostos no capítulo que disciplina as licitações e normativos correlatos, a exemplo do Decreto nº 11.878/2024, aplicáveis a pessoas físicas e jurídicas, obstando-as de participarem de licitações, e que também devem incidir nas contratações diretas com a Administração Pública, inclusive nos processos de credenciamento entendido como hipótese de inexigibilidade de licitação.
Como ferramentas ao alcance dos agentes ou serviços devidamente estruturados para acompanhar os trâmites do edital de chamamento público para credenciamento, para fins de consulta aos registros de impedimentos aplicados aos interessados em participar do edital, e que podem ser previstas no edital como procedimentos de verificação, pode-se mencionar o SICAF (Sistema de Cadastro de Fornecedores), que, nos termos do art. 2º, inciso V, do Decreto nº 11.878/2024, é a “ferramenta informatizada, integrante do Sistema de Compras do Governo Federal - (compras.gov.br), disponibilizada pelo Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, para cadastramento dos licitantes ou fornecedores de procedimentos de contratação pública promovidos pelos órgãos e pelas entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional”.
Nos termos do art. 3º da Instrução Normativa nº 3, de 26 de abril de 2018, do então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, que estabelece regras de funcionamento do SICAF, no âmbito do Poder Executivo Federal, o mesmo conterá os registros da habilitação jurídica, da regularidade fiscal e trabalhista, qualificação técnica e da qualificação econômico-financeira, bem como das sanções aplicadas pela Administração Pública, tais como a advertência, suspensão temporária, declaração de inidoneidade, impedimento de licitar e contratar, ocorrências impeditivas indiretas, vínculo com o serviço público, conforme previsto na legislação e na Instrução Normativa, em especial as que acarretem a proibição de participação em licitações e celebração de contratos com o Poder Público.
Outra ferramenta é o CEIS (Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas), banco de informações mantido pelo Ministério da Transparência, Fiscalização e CGU (Controladoria-Geral da União), que consolida a relação das empresas e de pessoas físicas que sofreram sanções, tendo como efeito a restrição ao direito de participar de licitações ou de celebrar contratos com a Administração Pública.
O CNEP (Cadastro Nacional de Empresas Punidas), também é uma ferramenta, uma vez que é um banco de informações mantido pelo Ministério da Transparência, Fiscalização e CGU, que consolida a relação das empresas que sofreram qualquer das punições previstas na Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), que prevê a punição de pessoas jurídicas que praticam atos de corrupção e outros ilícitos contra a administração pública, alcançando inclusive as empresas brasileiras que atuam no exterior. A referida Lei, no seu art. 22, criou o CNEP e trouxe a obrigatoriedade de os entes públicos, de todos os poderes e esferas de governo, manterem o cadastro atualizado, art. 23.
Também é possível realizar a Consulta Consolidada do Tribunal de Contas da União da situação de pessoa jurídica que apresenta o resultado consolidado de consultas eletrônicas realizadas diretamente nos bancos de dados de órgãos públicos. Atualmente a consulta abrange os seguintes cadastros: Licitantes Inidôneos (TCU), Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade (CNJ), Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Portal da Transparência), Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Portal da Transparência).
As declarações também podem ser previstas como documento anexo ao edital de chamamento público para credenciamento, desempenhando função especial com relação aos impedimentos, por meio do qual os eventuais interessados em participar declaram, sob as penas da lei, sem prejuízo da responsabilidade penal, que atendem aos requisitos para a habilitação e a conformidade de seu requerimento de participação com as exigências do edital. Nesse sentido é a previsão do art. 7º, inciso XII, e do art. 10, § 1º e §2º, do Decreto nº 11.878/2024.
Sobre o conflito de interesses, a Portaria Interministerial nº 333, de 19 de setembro de 2013, expedida pelo então Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão da Controladoria-Geral da União, instituiu procedimentos e instrumentos de consulta sobre a existência de conflito de interesses, quando existentes dúvidas a respeito, a qual considera, nos termos do inciso I do art. 2º, a consulta sobre a existência de conflito de interesses como o instrumento à disposição de servidor ou empregado público pelo qual ele pode solicitar, a qualquer momento, orientação acerca de situação concreta, individualizada, que lhe diga respeito e que possa suscitar dúvidas quanto à ocorrência de conflito de interesses.
A dispensa de licitação não pode levar a uma contratação insegura, de modo que mesmo nas hipóteses de contratação direta, como é o caso do credenciamento, a Administração Pública deve pautar-se por determinado processo, a fim de não permitir que se perca o norte do atendimento do interesse público (Niebuhr, 2024, p. 141).
Nesse sentido, Guimarães e Santos (2017, p. 86), ao reforçar o entendimento de que nas hipóteses de contratação direta, por se tratar de exceção à regra da licitação, todos os cuidados devem ser redobrados, ressaltando a necessidade da formalização do devido processo de dispensa ou de inexigibilidade nos termos previstos em lei.
7. Conclusão
O reconhecimento do credenciamento como hipótese de inexigibilidade de licitação, inicialmente pela doutrina e pelo TCU e, recentemente, pela Lei nº 14.133/2021 demonstra a importância dessa forma de contratação no âmbito da Administração Pública para a prestação de diversos tipos de serviços ou fornecimento de bens, nas situações em que reste demonstrado que o interesse público será melhor atendido com a contratação de várias pessoas físicas e/ou jurídicas de forma concomitante ou mediante critérios para ordem de contratação dos credenciados, afastando, assim, a regra constitucional de que as contratações devem ser precedidas de licitação.
Porém, para que o credenciamento seja utilizado de forma proba, transparente e de modo a garantir a lisura nas contratações, é indispensável que o rol de impedimentos e as disposições acerca do conflito de interesses, norteadas pelos princípios que conformam as contratações públicas, assumam relevância nos casos de contratações diretas, devendo-se reconhecer que as mesmas regras aplicáveis nos processos licitatórios acerca dos impedimentos devem ser observadas e conduzir também as contratações diretas, ainda que estas permitam um procedimento mais simplificado e célere do que as modalidades licitatórias tradicionais.
Observa-se que o ordenamento jurídico aplicável especificamente às contratações oriundas do credenciamento configura-se em regramento genérico. Desse modo, prever em editais de chamamento público para credenciamento o rol de impedimentos previstos na Lei nº 14.133/2016 e na Lei nº 13.303/2016, nas contratações realizadas pela administração direta e indireta, respectivamente, as disposições acerca do conflito de interesses, bem como as consultas aos referidos cadastros citados e as declarações apresentadas pelos interessados, consubstancia-se em ferramenta útil para a verificação dos impedimentos de empresas ou profissionais que almejam participar de contratações diretas com a Administração.
Essas regras são norteadas pelos princípios jurídicos que incidem em toda a atuação da Administração Pública, permitindo, desta forma, benefícios para as contratações públicas, dentre os quais: segurança, imparcialidade, lisura, mitigação de riscos e o controle preventivo ao afastar privilégios e favorecimentos aos interessados que incorram em alguma hipótese previamente definida pela lei ou consoante entendimentos externados pelo Tribunal de Contas da União como ensejadora de impedimento.
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