* Marinês Restelatto Dotti

Sumário: 1. Introdução. 2. A contratação de obra e serviço de engenharia no regime jurídico da Lei nº 8.666/1993 e no âmbito da Lei nº 10.520/2002. 3. Modalidades licitatórias previstas na nova lei de licitações: quadro representativo. 4. Definições de obra, serviço e serviço de engenharia, comum e especial: quadro comparativo.  5. Resolução nº 1.116, de 26 de abril de 2019 (Conselho Federal de Engenharia e Agronomia – CONFEA). 6. Reforma de edifício. 7. Definição do objeto da licitação por profissional habilitado. 8. Orientação Técnica IBR 002/2009, do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas – IBRAOP. 9. Acessibilidade. 10. Cronograma físico-financeiro. 10.1 Competência para a elaboração do cronograma físico-financeiro. 11. Projeto executivo. 12. Registro de preços de obra e serviço de engenharia.  12.1 Adesão à ata de registro de preços de obra ou serviço de engenharia. 12.2 Adesão à ata de registro de preços (critérios e condições particulares do órgão gerenciador). 13. Conclusão

1. Introdução

Apresenta-se à administração pública um novo ciclo normativo da contratação de obras e serviços de engenharia: a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, a Lei de licitações e contratos administrativos. Na vigência do Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986, que dispunha sobre licitações e contratos da administração federal, estabeleceu-se três modalidades licitatórias para a contratação de obras e serviços de engenharia: a concorrência, a tomada de preços e o convite. Também previu-se, para esses mesmos objetos, a possibilidade de contratação direta por dispensa de licitação, desde que o seu valor não ultrapassasse o fixado no texto normativo. No diploma que se seguiu ao Decreto-Lei, a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, manteve-se as mesmas modalidades licitatórias e a possibilidade de utilização da dispensa de licitação em razão do valor atribuído à contratação de obras e serviços de engenharia. No percurso normativo atinente a licitações e contratações públicas foram publicadas, ainda, a Lei nº 12.462, de 04 de agosto de 2011, instituidora do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, a qual não previu modalidades licitatórias para a contratação de bens, serviços e obras, e a Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, aplicável no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

As normas editadas, praticadas e substituídas buscaram e buscam, em tese, traçar um regime jurídico-administrativo à prova de desvios e fraudes. Jamais se chegou a esse regime, ao que se deduz da crônica dos grandes escândalos da administração pública brasileira, todos, ou quase todos, decorrentes ou envolventes de licitações e contratações questionáveis. No centro dos desvios, ocupam posição proeminente licitações e contratações de obras e serviços de engenharia.

Este estudo desenvolverá o exame jurídico-administrativo dessas contratações, a começar pela análise das modalidades licitatórias aplicáveis, a partir do texto da Lei nº 8.666/1993 até o novo marco legal das licitações publicado neste ano de 2021, prosseguindo-se com a análise das características que definem obras e serviços de engenharia e de temas que habitualmente frequentam a fase preparatória desses processos, finalizando-se com as repercussões sobre a eficiência e a eficácia  da utilização do sistema de registro de preços para a contratação desses objetos.

2. A contratação de obra e serviço de engenharia no regime jurídico da Lei nº 8.666/1993 e no âmbito da Lei nº 10.520/2002

No regime jurídico de licitações regido pela Lei nº 8.666/1993, dois são os requisitos analisáveis para a escolha da modalidade licitatória aplicável à contratação de obra e serviço de engenharia: o primeiro, a definição do objeto em uma dessas categorias; o segundo, a estimativa de seu valor. Definidos esses dois requisitos, a administração verificará a modalidade licitatória aplicável, podendo ser a concorrência, a tomada de preços ou o convite. Nos casos em que couber convite, poderá ser utilizada a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.

A Lei nº 8.666/1993 conceitua obra e serviço, mas não o serviço de engenharia, nada obstante as várias referências a esse objeto em seu texto. Exige-se, por isso, que opinião técnica, emitida por profissional habilitado (engenheiro ou arquiteto), defina o correto enquadramento do objeto da licitação.

A Lei nº 10.520/2002, instituidora da modalidade licitatória denominada de pregão, prevê a sua utilização somente às aquisições de bens e serviços de natureza comum. Esse diploma não encontra aplicabilidade à contratação de obra de engenharia. No âmbito da administração pública federal há normas que proíbem a utilização do pregão para a contratação de obras. O Decreto nº 3.555/2000 é expresso e taxativo a respeito da vedação. Veja-se: “Art. 5º A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração.” Da mesma forma o Decreto nº 10.024/2019, que disciplina a utilização do formato eletrônico do pregão: “Art. 4º  O pregão, na forma eletrônica, não se aplica a: I - contratações de obras;”.

A ausência de previsão na Lei nº 10.520/2002 deve ser interpretada no sentido de que, também no âmbito dos Estados, Distrito Federal e Municípios, a modalidade do pregão não pode ser utilizada nas licitações destinadas à contratação de obra de engenharia. A razão de ser é o princípio da legalidade, um dos pilares da doutrina administrativista, no qual reside o dever de o agente público somente agir de acordo com o que a lei expressamente determina.

A classificação do objeto da licitação como obra de engenharia, portanto, atrairá a adoção de uma das modalidades licitatórias convencionais (concorrência, tomada de preços ou convite), a ser definida em razão de seu valor estimado (Decreto federal nº 9.412/2018).

No tocante à licitação cujo objeto seja classificado como serviço de engenharia, de natureza comum, adota-se a modalidade licitatória pregão, conforme assentado pelo Tribunal de Contas da União por meio do verbete 257 de sua Súmula: “O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002.”

No âmbito do Decreto nº 10.024/2019, que regulamenta a licitação, na modalidade pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal, é obrigatória a utilização do formato eletrônico do pregão quando o objeto for classificado como serviço comum de engenharia. Se classificado como serviço especial de engenharia, o caminho será a adoção de uma das modalidades licitatórias convencionais previstas na Lei nº 8.666/1993 (concorrência, tomada de preços ou convite), a ser definida em razão de seu valor estimado.

Julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4 5023452-06.2018.4.04.7200, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 25/03/2021) assentou o entendimento de que na hipótese em que é possível verificar, de exame de edital, que o objeto da licitação não se limita a simples supervisão, medição e elaboração de relatórios de andamento de obra, mas abrange, também, a prestação de serviços especializados de engenharia, como a apresentação de pareceres técnicos, conclui-se que tal atividade vai além das especificações técnicas e afasta a natureza de serviço comum do objeto a ser licitado, impondo-se o reconhecimento da ilegalidade do pregão eletrônico.

A predominância do caráter intelectual e criativo, ou seja, de serviço sujeito a razoável grau de subjetivismo, necessário ao atendimento de demanda específica da administração, cujo prestador, para a satisfatória consecução do objeto, deva ser identificado pelo melhor desempenho técnico, afasta o conceito de especificações usuais de mercado e, portanto, a utilização da modalidade denominada de pregão.

3. Modalidades licitatórias previstas na nova lei de licitações: quadro representativo

A nova lei de licitações (Lei nº 14.133/2021) prevê cinco modalidades licitatórias: pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo. O concurso é a modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, concedendo-se prêmio ou remuneração ao vencedor. O leilão é a modalidade de licitação destinada à alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance. O diálogo competitivo, por sua vez, é a modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a administração realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos. A concorrência e o pregão são modalidades licitatórias que possuem o mesmo rito procedimental na nova lei de licitações (art. 29), aplicáveis às contratações de bens, serviços e serviços de engenharia, comuns e especiais, e, ainda, obras de engenharia, a ser escolhida (a modalidade) na fase preparatória da licitação, em conformidade como a definição atribuída ao objeto.

Sistematizam-se, por meio do seguinte quadro representativo, os objetos licitáveis, as modalidades licitatórias e os critérios de julgamento de propostas previstos na nova lei de licitações:

4. Definições de obra, serviço e serviço de engenharia, comum e especial: quadro comparativo

Apresentam-se, a seguir, as definições de obra e serviço constantes no regime da Lei nº 8.666/1993 e no novo marco legal das licitações (Lei nº 14.133/2021), assim como as definições de serviço de engenharia, comum e especial, existentes neste último diploma:

A nova lei de licitações, diferentemente da Lei nº 8.666/1993, preocupou-se em conceituar não só o serviço, mas também, o serviço de engenharia conforme quadro comparativo retro apresentado. Definiu, ainda, o serviço comum de engenharia e o serviço especial de engenharia.

À partir dos conceitos atribuídos à obra, serviço (comum ou especial) e serviço de engenharia (comum ou especial), constantes na nova lei de licitações, busca-se a definição da modalidade licitatória aplicável ao específico objeto, notadamente a escolha de uma dentre duas modalidades possíveis, a concorrência ou o pregão, ambas, sublinhe-se, com o mesmo rito procedimental (art. 29). Escolhida a modalidade licitatória apropriada ao específico objeto (concorrência ou pregão), define-se o critério de julgamento a ser fixado no edital da licitação: a modalidade pregão admite, unicamente, os critérios menor preço ou maior desconto; já a modalidade concorrência possibilita a utilização dos critérios menor preço, melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço, maior retorno econômico (utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, que considerará a maior economia para a administração) ou maior desconto. Tratando-se de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, o critério por técnica e preço será preferencialmente empregado (art. 36, §1º, inciso I). A definição do objeto refletirá, ainda, na observância do prazo mínimo para apresentação de propostas e lances, contado a partir da data da divulgação do edital da licitação. Veja-se, a título ilustrativo, que será de 25 (vinte e cinco) dias úteis o prazo mínimo para apresentação de propostas e lances, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços especiais e de obras e serviços especiais de engenharia.

No regime da Lei nº 8.666/1993 escolhe-se a modalidade apropriada (concorrência, tomada de preços ou convite) a partir de duas definições: a natureza do objeto (obra ou serviço especial de engenharia) e o seu valor estimado. Para a utilização da modalidade pregão (Lei nº 10.520/2002), necessária, apenas, a definição do objeto como serviço comum de engenharia, independentemente de seu valor estimado. Na Lei nº 14.133/2021 escolhe-se a modalidade apropriada (concorrência ou pregão), exclusivamente, a partir da definição da natureza do objeto da licitação (obra, serviço, comum ou especial, serviço de engenharia, comum ou especial), a cargo de profissional com qualificação técnica específica, sem considerar o valor estimado que lhe for atribuído, como ocorre no pregão da Lei nº 10.520/2002. Apropriado teria sido a adoção, na nova lei de licitações, de modelo instituído no Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (art. 12 da Lei nº 12.462/2011), não contemplativo de modalidades licitatórias, mas, tão-somente, de um rito procedimental ordinário, aplicável, indistintamente, a qualquer dos objetos (bens, obras e serviços). O rito ordinário do RDC segue o paradigma do pregão (apresentação de propostas, fase de lances, julgamento, análise dos documentos de habilitação do licitante classificado em primeiro lugar, recurso, adjudicação e homologação), em razão das vantagens produzidas por essa modalidade, tais como: celeridade, ampliação da disputa, sobretudo quando adotado o formato eletrônico, e economicidade, esta decorrente da ampliação da competitividade e da existência de fase de lances. Além disso, o citado rito ordinário do RDC permite ao gestor a escolha de um dos seguintes critérios de julgamento de propostas: menor preço ou maior desconto; técnica e preço; melhor técnica ou conteúdo artístico; maior oferta de preço; ou maior retorno econômico.

5. Resolução nº 1.116, de 26 de abril de 2019 (Conselho Federal de Engenharia e Agronomia – CONFEA)

A Resolução acima citada dispõe que obras e serviços de engenharia e de agronomia,  por exigirem habilitação legal para sua elaboração ou execução, com a emissão da Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, constituem-se em serviços técnicos especializados. Assim:

Art. 1º Estabelecer que as obras e os serviços de Engenharia e de Agronomia, que exigem habilitação legal para sua elaboração ou execução, com a emissão da Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, são serviços técnicos especializados.

 § 1° Os serviços são assim caracterizados por envolverem o desenvolvimento de soluções específicas de natureza intelectual, científica e técnica, por abarcarem risco à sociedade, ao seu patrimônio e ao meio ambiente, e por sua complexidade, exigindo, portanto, profissionais legalmente habilitados e com as devidas atribuições.

 § 2° As obras são assim caracterizadas em função da complexidade e da multiprofissionalidade dos conhecimentos técnicos exigidos para o desenvolvimento do empreendimento, sua qualidade e segurança, por envolver risco à sociedade, ao seu patrimônio e ao meio ambiente, e por demandar uma interação de concepção físico-financeira que determinará a otimização de custos e prazos, exigindo, portanto, profissionais legalmente habilitados e com as devidas atribuições.

Ao definir serviço de engenharia como sendo serviço técnico especializado, a Resolução nº 1.116, de 26/04/2019 - CONFEA, reflexamente, afasta a utilização da modalidade pregão para a contratação desse objeto. De salientar-se que a Resolução citada não tem força para definir a modalidade licitatória adequada para a contratação de obra e serviço de engenharia. Há regramento jurídico específico dispondo a respeito. Ademais, compete à autoridade competente, de dúvida houver, solicitar parecer técnico a profissional habilitado acerca da classificação correta do objeto da licitação como obra, serviço de engenharia, serviço comum de engenharia ou serviço especial de engenharia, decidindo, a partir da conclusão técnica aplicável ao caso específico, a respeito da utilização da modalidade licitatória adequada, conforme regramento jurídico vigente.

6. Reforma de edifício

A nova lei de licitações prevê a possibilidade de alterarem-se os quantitativos do objeto contratado, para o efeito de acrescê-lo ou suprimi-lo até os limites fixados, em equivalência ao já previsto no regime de licitações da Lei nº 8.666/1993. Confira-se:

Tratando-se de obras ou serviços de engenharia em edifícios, fundamental que os estudos técnicos preliminares, anteprojeto ou projeto básico defina se o objeto da licitação ou contratação direta enquadra-se como “reforma”. A definição, produzida por profissional técnico habilitado (engenheiro ou arquiteto), refletirá na aplicação do percentual previsto no art. 125 da nova lei de licitações, ou seja, tratando-se de reforma de edifício, o limite para os acréscimos será de até 50% (cinquenta por cento) do valor inicial atualizado do contrato.

O Decreto nº 10.306/2020, que dispõe sobre a utilização do Building Information Modelling – BIM, na execução direta ou indireta de obras e serviços de engenharia realizada pelos órgãos e pelas entidades da administração pública federal, define reforma. Veja-se: “Art. 3º […] IX - reforma - modificação das características de uma construção preexistente, de modo a alterar componentes originais do projeto de arquitetura e engenharia, desde que o volume e a área inicial não sejam alterados.”

A ORIENTAÇÃO TÉCNICA IBRAOP OT – IBR 002/2009, do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas – IBRAOP, também é instrumento apto a guiar o agente ou setor técnico competente quanto à definição do correto enquadramento como “reforma de edifício”. Confira-se excerto da OT a respeito: “3.5 - Reformar: consiste em alterar as características de partes de uma obra ou de seu todo, desde que mantendo as características de volume ou área sem acréscimos e a função de sua utilização atual.”

Os conceitos de “reforma”, retro citados, são úteis, contudo, não dispensam a necessária opinião técnica a respeito de seu correto enquadramento no caso concreto.

7. Definição do objeto da licitação por profissional habilitado

As definições constantes na nova lei de licitações para obra, serviço, comum ou especial, e serviço de engenharia, comum ou especial, nada obstante o maior detalhamento apresentado em relação à Lei nº 8.666/1993, são genéricas, ou seja, não são precisas o suficiente para subsidiarem, com exatidão, o responsável pela definição do objeto que se apresenta. Será necessário, por óbvio, avaliar cada caso concreto e suas peculiaridades para o efeito de definir-se, com segurança, o objeto da contratação, ou seja, se diz tratar-se de obra, serviço, comum ou especial, ou serviço de engenharia, comum ou especial.

O caminho para o gestor público será o de buscar um parecer técnico emitido por profissional habilitado (engenheiro civil ou arquiteto) a respeito da correta classificação do objeto. Não existindo o referido profissional nos quadros do órgão ou entidade, colherá a opinião de um especialista, pessoa física ou jurídica, cuja contratação poderá efetivar-se por meio de inexigibilidade de licitação (art. 74, inciso III, alíneas “a”, “b” e “c”, da Lei nº 14.133/2021). Essa contratação direta, sublinhe-se, seria desnecessária se o texto do novo marco legal tivesse adotado um rito procedimental ordinário (comum) aplicável às licitações da administração pública, como o fez o RDC, que sequer preocupou-se em apresentar as definições de obra, serviço e serviço de engenharia.

Registre-se que a assessoria jurídica não possui conhecimento nem qualificação específica para responder sobre dúvida a respeito da classificação do objeto da licitação como obra ou serviço de engenharia ou, ainda, em relação à natureza deste último (comum ou especial), sendo certo que, ao receber pedido de parecer a respeito, deverá encaminhá-lo ao agente ou setor de engenharia qualificado para esse fim. Como destacado pelo Ministro Alexandre de Moraes, no julgamento do Mandado de Segurança 35.169 (DJe 7.8.2018), há que se diferenciar o erro evidente e inescusável de situações nas quais a administração, por desconhecimento ou má-fé, solicita que o procurador apresente parecer acerca de questões em relação às quais não detém conhecimento ou não possui formação profissional. Trata-se, aqui, de impossibilidade de responsabilidade por incompetência institucional do órgão. O advogado não sabe e não tem como saber – a não ser que lhe digam, valendo aí, ipsis litteris, a informação repassada – questões de fato. Por mais que a formação jurídica seja generalista e que, com o passar do tempo, advogados públicos adquiram certo tino a respeito de questões técnicas não-jurídicas, em regra para detectar o que não soa bem, a grande verdade é que nenhum advogado precisa entender de informática, de contabilidade pública, de estatística, de técnica de extração de petróleo, de padrões do mercado para a compra de borrachas de escritório.

A definição do objeto como obra ou serviço de engenharia e, ainda, de natureza comum ou especial, deve advir de profissional habilitado, não possuindo, a assessoria jurídica, conhecimento adequado para se imiscuir a respeito dessa definição, de ordem técnica, e nem deve aventurar-se a isso, conforme orienta a Advocacia-Geral da União por meio de seu “Manual de Boas Práticas Consultivas”, verbis:

A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento. (Boa Prática Consultiva nº 07)

Também dispõe a Orientação Normativa nº 54, de 25 abril de 2014, da mesma instituição, que compete ao agente ou setor técnico da administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão e definir se o objeto corresponde a obra ou serviço de engenharia, sendo atribuição do órgão jurídico analisar o devido enquadramento da modalidade licitatória aplicável.

8. Orientação Técnica IBR 002/2009, do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas – IBRAOP

A Orientação Técnica IBR 002/2009, do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas – IBRAOP (www.ibraop.org.br), constitui importante instrumento a guiar a elaboração de parecer técnico ou laudo, por profissional habilitado, sobre o enquadramento do objeto da licitação como obra ou serviço de engenharia. Veja-se o seguinte quadro:

9. Acessibilidade

Cumprindo política pública de promoção do exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência (art. 227, §1º, II, da Constituição Federal), estabeleceu o art. 45 da Lei nº 14.133/2021, que as licitações de obras e serviços de engenharia devem respeitar, entre outros requisitos, as normas relativas a acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.

O Decreto Federal nº 6.949/2009, ao promulgar a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinado em Nova York aos 30 de março de 2007, incorporou ao cenário normativo brasileiro, segundo o procedimento previsto no §3º do art. 5º da Constituição Federal de 1988, o dever de o Estado promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência. Seu artigo 9 estatui:

A fim de possibilitar às pessoas com deficiência viver de forma independente e participar plenamente de todos os aspectos da vida, os Estados Partes tomarão as medidas apropriadas para assegurar às pessoas com deficiência o acesso, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, ao meio físico, ao transporte, à informação e comunicação, inclusive aos sistemas e tecnologias da informação e comunicação, bem como a outros serviços e instalações abertos ao público ou de uso público, tanto na zona urbana como na rural. Essas medidas, que incluirão a identificação e a eliminação de obstáculos e barreiras à acessibilidade, serão aplicadas, entre outros, a:

a) edifícios, rodovias, meios de transporte e outras instalações internas e externas, inclusive escolas, residências, instalações médicas e local de trabalho;

É dever do Estado^[1] remover toda e qualquer barreira física, bem como proceder a reformas e adaptações, de modo a permitir o acesso de pessoas com restrições locomotoras às edificações que constrói ou ocupa, sejam ou não do patrimônio público. Prédios de uso e propriedade da administração pública devem, pois, estar preparados para garantir acessibilidade a todos os cidadãos e propiciar espaços adequados de sua circulação.

10. Cronograma físico-financeiro

O cronograma físico-financeiro de desembolso cumpre a tarefa de planejar os custos do serviço ou da obra de acordo com as etapas físicas a serem executadas, delimitando-se os recursos do orçamento a serem empregados em cada uma delas. Apropriada sua utilização na hipótese de o objeto (serviço e obra) ser executado por etapas.

10.1 Competência para a elaboração do cronograma físico-financeiro

De acordo com a Lei nº 8.666/1993, o cronograma físico-financeiro integra a fase preparatória da licitação, competindo à administração pública, portanto, a sua elaboração. Os Decretos nº 10.024/2019 e 3.555/2000 deixam mais clara essa competência ao estabelecerem que o termo de referência da licitação, elaborado com base nos estudos preliminares, deverá conter o cronograma físico-financeiro, quando necessário.

De acordo com a nova lei de licitações, quando adotado o regime de contratação integrada, após a elaboração do projeto básico pelo contratado, o conjunto de desenhos, especificações, memoriais e cronograma físico­financeiro deverá ser submetido à aprovação da administração, que avaliará sua adequação em relação aos parâmetros definidos no edital e conformidade com as normas técnicas. Extrai-se, pois, que no regime de contratação integrada a competência para a elaboração do cronograma físico­financeiro é do vencedor da disputa, ou seja, da empresa contratada.

No tocante aos demais regimes de execução de obras e serviços de engenharia, a nova lei de licitações não deixa clara a competência para a elaboração do cronograma físico-financeiro; se da administração pública (na fase preparatória da licitação ou contratação direta); se do licitante (quando do envio da proposta) ou do vencedor da disputa (antes ou depois de iniciada a execução do contrato). Para o deslinde da questão, analisar-se-á, a seguir, o denominado jogo de cronograma.

A Orientação Técnica nº 005/2012, do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas – IBRAOP, define jogo de cronograma e jogo de planilha. Assim:

3.16 Jogo de cronograma: também denominado jogo de planilha na distribuição dos pagamentos no cronograma físico-financeiro da obra, é a distorção do cronograma físico-financeiro caracterizada pela ocorrência de serviços com sobrepreços nas etapas iniciais do cronograma financeiro e com subpreços nas etapas finais.

3.17 Jogo de planilha: alterações contratuais em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária alterando, em favor do contratado, a diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos preços de mercado, exigindo a revisão da avença para manter a vantagem em relação aos preços referenciais de mercado.

Ocorre o jogo de planilha com a celebração de aditivos contratuais, fundamentados na necessidade técnica de corrigir falhas no projeto inicial, em que se operam modificações das seguintes naturezas: aumento da quantidade de itens com preços superestimados; supressão de quantitativos de insumos que estavam depreciados; e criação de novos serviços sem que sejam aplicados os descontos da proposta da licitante contratada. Ocorre o jogo de cronograma quando o contratado, no início da execução do objeto, prioriza serviços que lhe proporcionem maior retorno econômico, reduzindo seu comprometimento nas etapas que representem menor faturamento, ou mesmo abandonando o contrato. Julgado do Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 3.341/2012 – Plenário, Relator Min. José Múcio Monteiro, Processo nº 026.524/2012-0) ilustra que a prática do jogo de cronograma ocorre quando a empresa contratada prioriza a execução de serviços que lhe proporcionem maior retorno econômico e, posteriormente, relaxa sua conduta para conter seus custos, reduzindo seu comprometimento com a execução da obra nas etapas que representem menor faturamento, ou mesmo abandonando o contrato, afetando negativamente o cumprimento dos prazos, o custo e a qualidade do empreendimento.

O cronograma físico-financeiro constitui-se na representação gráfica do desenvolvimento da obra ou do serviço a ser executado ao longo do tempo de duração do contrato, demonstrando-se, em cada período (etapa), o percentual físico a ser executado e o respectivo valor financeiro disponível pela administração pública para pagamento. Deixar a cargo do licitante, quando da formulação/envio da proposta ou do vencedor da disputa a sua elaboração poderá ter reflexos na ocorrência do jogo de cronograma.

11. Projeto executivo

O projeto executivo encontra definição nas Leis nº 8.666/1993, nº 12.462/2011 e nº 14.133/2021. Veja-se:

De acordo com o Manual de Obras Públicas – Edificações – Práticas da SEAP[2], produzido pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (atual Ministério da Economia),

“O Projeto Executivo deverá apresentar todos os elementos necessários à realização do empreendimento, detalhando todas as interfaces dos sistemas e seus componentes. Além dos desenhos que representem todos os detalhes construtivos elaborados com base no Projeto Básico aprovado, o Projeto Executivo será constituído por um relatório técnico, contendo a revisão e complementação do memorial descritivo e do memorial de cálculo apresentados naquela etapa de desenvolvimento do projeto. O Projeto Executivo conterá ainda a revisão do orçamento detalhado da execução dos serviços e obras, elaborado na etapa anterior, fundamentada no detalhamento e nos eventuais ajustes realizados no Projeto Básico.”

O mesmo órgão federal editou a Instrução Normativa nº 01, de 19 de janeiro de 2010, a qual dispõe sobre os critérios de sustentabilidade ambiental nas aquisições de bens, contratações de serviços ou obras pela administração pública federal direta, autárquica e fundacional. De acordo com o normativo, no projeto básico ou executivo para contratação de obras e serviços de engenharia, devem ser observadas as normas do Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (INMETRO) e as normas ISO nº 14.000, da Organização Internacional para a Padronização (“International Organization for Standardization”). Ainda, quando a contratação envolver a utilização de bens e a empresa for detentora da norma ISO 14.000, o instrumento convocatório, além de estabelecer diretrizes sobre a área de gestão ambiental dentro de empresas de bens, deverá exigir a comprovação de que o licitante adota práticas de desfazimento sustentável ou reciclagem dos bens que forem inservíveis para o processo de reutilização.

Nos regimes de contratação integrada e semi-integrada, consoante disposto na Lei nº 14.133/2021, a elaboração do projeto executivo constitui encargo do vencedor da disputa. Nos demais regime de execução de obras e serviços de engenharia, é vedada a realização desses objetos sem projeto executivo elaborado pela administração, inexistindo impedimento para que esse instrumento (projeto executivo) seja incluído, no edital ou no processo de contratação direta, como encargo da empresa contratada (art. 14, §4º, da Lei nº 14.133/2021).

Em se tratando de estudo técnico preliminar para contratação de obras e serviços “comuns” de engenharia (que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens), se demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, a especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico, dispensando-se a elaboração de projeto executivo (art. 46, §1º, da Lei nº 14.133/2021).

12. Registro de preços de obra e serviço de engenharia

Consoante disposto na nova lei de licitações (art. 85), a administração poderá contratar a execução de obras e serviços de engenharia pelo sistema de registro de preços, desde que atendidos os seguintes requisitos: (a) existência de projeto padronizado, sem complexidade técnica e operacional; e (b) necessidade permanente ou frequente de obra ou serviço a ser contratado.

Extrai-se que o art. 85, norma de caráter geral, condiciona a utilização do sistema de registro de preços de obras e serviços de engenharia por toda a administração pública, federal, estadual, distrital ou municipal, a dois requisitos: (a) padronização do objeto, exigindo-se projetos de referência padronizados, básico e executivo; e (b) necessidade permanente ou frequente desses objetos padronizados.

No que tange ao serviço de engenharia, o art. 6º, inciso XXI, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 14.133/2021, apresenta as definições de serviço comum de engenharia e serviço especial de engenharia. O primeiro (serviço comum de engenharia), é todo o serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens. O segundo (serviço especial de engenharia), é aquele que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não pode se enquadrar na definição de serviço comum de engenharia. Extrai-se, pois, que somente o serviço comum de engenharia, por ter características padronizáveis, admite a utilização do sistema de registro de preços.

O uso do registro de preços para obra também será legítimo se houver projetos básico e executivo padronizados. A padronização concilia-se com a existência de processo prévio e sistemático para o desenvolvimento de soluções construtivas uniformes. Com isso, obras como creches, casas populares, quadras, Unidades de Pronto Atendimento – UPAs, e Unidades Básica de Saúde – UBSs poderão ser contratados através do sistema de registro de preços, inclusive com a possibilidade de adesão por órgão não participante da licitação.

Destacam-se algumas vantagens advindas da utilização do sistema de registro de preços: (a) a existência de preços registrados não obriga a administração a firmar as contratações que deles poderão advir; (b) rapidez na contratação e adequação de gastos, em decorrência da redução do número de licitações; e (c) ganhos advindos da economia de escala em decorrência da participação de vários órgãos e entidades no mesmo certame. Tais vantagens, sempre relembradas para o sistema de registro de preços de compras e serviços, são aplicáveis quando se cuida de obra.

12.1 Adesão à ata de registro de preços de obra ou serviço de engenharia

Órgãos e entidades que não participaram do procedimento licitatório para o sistema de registro de preços poderão aderir à ata de registro de preços na condição de aderentes (“caronas”), observados, de ordinário, os seguintes requisitos: (a) apresentação de justificativa da vantagem da adesão; (b) demonstração de que os valores registrados estão compatíveis com os valores praticados pelo mercado; e (c) prévias consulta e aceitação do órgão ou entidade gerenciadora e do fornecedor registrado em ata.

Quando se tratar de obra ou serviço comum de engenharia, agreguem-se os requisitos que seguem para o efeito de legitimar-se a adesão: (a) as licitações de obras e serviços comuns de engenharia devem ter sido processadas através do sistema de registro de preços (inexiste adesão a licitações tradicionais para a contratação de bens, obras ou serviços); (b) as obras e serviços comuns de engenharia devem ter projetos de referência padronizados, básico e executivo (objetos não padronizáveis ensejam uma altíssima imponderação em termos de satisfação das necessidades pelo adquirente; trata-se de uma situação muito específica a inviabilizar a oferta a outros órgãos e entidades); (c) verificação da exata correspondência da obra ou serviço comum de engenharia padronizado às necessidades do aderente; e (d) compromisso do órgão ou entidade aderente de suportar as despesas das ações necessárias à adequação do projeto padrão às peculiaridades da execução. 

Não importa qual o regime de execução tenha sido o adotado na formação do registro de preços para a contratação de obra ou serviço comum de engenharia padronizado. Importa que a licitação tenha utilizado projetos de referência padronizados, básico e executivo, e considerado as regionalizações necessárias. A autoridade competente do órgão ou entidade pública aderente, no processo administrativo da adesão, obrigar-se-á, expressamente, a suportar as despesas das ações necessárias à adequação do projeto padrão às peculiaridades da execução para o órgão ou entidade que administra. Essa adequação não pode onerar a contratação. A adesão será pelo mesmo valor e condições pactuadas na ata de registro de preços e no contrato decorrente.

A adesão ao registro de preços de obra ou serviço comum de engenharia padronizado, que não se ajuste às peculiaridades do órgão ou entidade pública aderente, constitui burla à licitação, a atrair a responsabilidade da autoridade aderente. As características do terreno e os problemas ambientais são, em regra, determinantes para as soluções técnicas e custos da contratação desses objetos, a inviabilizar, na maioria das vezes, a adesão a uma ata de registro de preços de obra ou serviço comum de engenharia mesmo que padronizado.

12.2 Adesão à ata de registro de preços (critérios e condições particulares do órgão gerenciador)

É comum editais de licitação para o sistema de registro de preços contemplarem, sem uma análise criteriosa de quem os elabora, a possibilidade de outros órgãos e entidades, que não participaram do certame (“caronas”), aderirem à ata de registro de preços celebrada entre o órgão gerenciador e o fornecedor registrado. Antes da inserção dessa cláusula editalícia (que possibilita a adesão), é importante observar que não pode haver o aproveitamento do registro de preços por outro órgão ou entidade pública quando as especificações do objeto (produto, obra ou serviço) forem exclusivas para a instituição que realiza a contratação.

Assentou o Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 757/2015 – Plenário, Rel. Min. Bruno Dantas, Processo nº 021.893/2014-4) a respeito da adesão, alcançando, também, adesões realizadas com base na nova lei de licitações, que a possibilidade de adesão para órgão não participante, ou seja, que não participou dos procedimentos iniciais da licitação,  não é uma obrigatoriedade a constar impensadamente em todos os editais para registro de preços, mas sim, uma medida anômala e excepcional, uma faculdade que deve ser exercida de forma devidamente motivada.

Na fase dos estudos técnicos preliminares, o órgão ou entidade gerenciadora avaliará a possibilidade de adesão à ata de registro de preços por órgão ou entidade “carona”, sendo irregular a permissão de adesão derivada de licitação na qual foram impostos critérios e condições particulares às necessidades do órgão gerenciador.

13. Conclusão

A Lei nº 8.666/1993 aparta obra de serviço, mas não distingue serviço de engenharia, o que dificulta a classificação deste em face das demais espécies de serviços, com reflexos na determinação do limite de valor e na definição da modalidade licitatória adequada. Esse diploma considera obra toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta (art. 6º, inciso I). A confusão com serviço de engenharia é inevitável porque a realização de uma reforma ou a recuperação de um imóvel, por exemplo, pode caracterizar-se como obra ou como serviço de engenharia, conforme as peculiaridades de cada caso. No regime da Lei nº 8.666/1993 escolhe-se a modalidade licitatória apropriada (concorrência, tomada de preços ou convite) a partir de duas definições: a natureza do objeto (obra ou serviço especial de engenharia) e o seu valor estimado. Para a utilização da modalidade pregão (Lei nº 10.520/2002), necessária, apenas, a definição do objeto como serviço comum de engenharia, independentemente de seu valor estimado.

Na Lei nº 14.133/2021 escolhe-se a modalidade apropriada (concorrência ou pregão), exclusivamente, a partir da definição da natureza do objeto da licitação (obra, serviço, comum ou especial, ou serviço de engenharia, comum ou especial), sem considerar o valor estimado que lhe for atribuído, como ocorre no pregão da Lei nº 10.520/2002. Sob este aspecto, não houve modernização da nova lei de licitações. Nada obstante o maior detalhamento apresentado àqueles objetos em relação à Lei nº 8.666/1993, as características atribuídas não são precisas o suficiente para subsidiarem, com segurança, a distinção que se deva fazer de cada um. Permanece, também na Lei nº 14.133/2021, a necessidade de avaliar-se cada caso concreto e suas particularidades, através de um profissional habilitado, para o efeito de definirem-se, com segurança, o objeto e a correspondente modalidade licitatória aplicável, que são duas: a concorrência e o pregão, de nomes distintos, mas com o mesmo rito procedimental (art. 29).

Ideal teria sido a adoção, na nova lei de licitações, de modelo instituído no Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, não contemplativo de modalidades licitatórias, mas, tão-somente, de um rito procedimental ordinário, aplicável, indistintamente, a qualquer dos objetos (bens, obras e serviços). O rito ordinário do RDC segue o paradigma do pregão da Lei nº 10.520/2002 em razão das vantagens produzidas por essa modalidade, tais como: celeridade, ampliação da disputa, sobretudo quando adotado o formato eletrônico, e economicidade, esta decorrente da ampliação da competitividade e da existência de fase de lances.

Referências

BONATTO, Hamilton. Governança e gestão de obras públicas: do planejamento à pós-ocupação. Belo Horizonte: Fórum, 2018.

HEINEN, Juliano. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed., Salvador: Juspodivm, 2021.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratações administrativas. São Paulo: Thomson Reuters. 2021.

NOHARA, Irene Patrícia. Nova Lei de Licitações e Contratos Comparada. São Paulo: Thomson Reuters. 2021.

PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Políticas públicas nas licitações e contratações administrativas. 3. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2017.

SANTOS, José Anacleto Abduch. Contratos administrativos: formação e controle interno da execução: com particularidades dos contratos de prestação de serviços terceirizados e contratos de obras e serviços de engenharia. 1. reimpr. Belo Horizonte: Fórum, 2015

Marinês Restelatto Dotti. Advogada da União. Especialista em Direito do Estado e em Direito e Economia pela Universidade Federal do Estado do Rio Grande do Sul (UFRGS). Autora de livros e artigos jurídicos. Professora em cursos de Pós-Graduação em Direito Público. Conferencista na área de licitações e contratações da administração pública. Currículo atualizado: http://lattes.cnpq.br