O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO NA ORDEM JURÍDICA BRASILEIRA

 

 

*Marinês Restelatto Dotti

 

 

 

Sumário: 1. Introdução. 2. Reajuste. 3. Revisão. 3.1 inflação monetária. 3.2 variação cambial. 3.3 inexequibilidade de preço unitário. 3.4 reajuste e revisão dos valores registrados em ata de registro de preços. 4. Repactuação. 5. Conclusão.

 

 

 

1. Introdução

O direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo encontra respaldo no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, verbis:

ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.  (grifei)

 

A intangibilidade das cláusulas econômico-financeiras deve ficar defendida tanto contra as intercorrências que o contratado venha a sofrer em virtude de alterações unilaterais, quanto contra elevações de preços que tornem mais onerosas as prestações a que esteja obrigado, o que se fará por meio de revisão ou de repactuação, como, ainda, contra o desgaste do poder aquisitivo da moeda, o que se garantirá por meio de reajuste. Importante frisar: a intangibilidade é da equação equilibrada, não da literalidade do preço; este pode ser alterado, desde que mantida aquela.

 

2. Reajuste

O reajuste é a via jurídica adequada para preservar o equilíbrio econômico-financeiro inicialmente estabelecido pelas partes, quando elevações dos custos se mostrem capazes de inviabilizar a execução do objeto contratado. É instrumento de equilíbrio econômico-financeiro que visa remediar os efeitos da inflação. Encontra previsão nos seguintes diplomas:

Lei nº 8.666/1993

Art. 5º Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.

§1º Os créditos a que se refere este artigo terão seus valores corrigidos por critérios previstos no ato convocatório e que lhes preservem o valor.

[...]

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: [...]

XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;

[...]

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: [...]

III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

 

Lei nº 10.192/2001

Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.

§1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.

[...]

Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

§1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.

 

Decreto Federal nº 1.054/1994

Art. 1º O reajuste de preços nos contratos a serem firmados pelos órgãos e entidades da Administração Federal direta, fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, reger-se-á pelo disposto neste decreto.

Art. 2º Os critérios de atualização monetária, a periodicidade e o critério de reajuste de preços nos contratos deverão ser previamente estabelecidos nos instrumentos convocatórios de licitação ou nos atos formais de sua dispensa ou inexigibilidade.

§1º O reajuste deverá basear-se em índices que reflitam a variação efetiva do custo de produção ou do preço dos insumos utilizados, admitida a adoção de índices setoriais ou específicos regionais, ou na falta destes, índices gerais de preços.

2º É vedada, sob pena de nulidade, cláusula de reajuste vinculada a variações cambiais ou ao salário-mínimo, ressalvados os casos previstos em lei federal.

 

Instrução Normativa SEGES/MPOG nº 5, de 26 de maio de 2017 (dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional):

Art. 61. O reajuste em sentido estrito, como espécie de reajuste contratual, consiste na aplicação de índice de correção monetária previsto no contrato, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais.

§ 1º É admitida estipulação de reajuste em sentido estrito nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano, desde que não haja regime de dedicação exclusiva de mão de obra.

§ 2º O reajuste em sentido estrito terá periodicidade igual ou superior a um ano, sendo o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, a data prevista para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa proposta se referir, ou, no caso de novo reajuste, a data a que o anterior tiver se referido.

§ 3º São nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual.

§ 4º Nos casos em que o valor dos contratos de serviços continuados sejam preponderantemente formados pelos custos dos insumos, poderá ser adotado o reajuste de que trata este artigo.

 

Decreto nº 9.507/2018

Art. 13. O reajuste em sentido estrito, espécie de reajuste nos contratos de serviço continuado sem dedicação exclusiva de mão de obra, consiste na aplicação de índice de correção monetária estabelecido no contrato, que retratará a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais.

§ 1º É admitida a estipulação de reajuste em sentido estrito nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano, desde que não haja regime de dedicação exclusiva de mão de obra.

§ 2º Nas hipóteses em que o valor dos contratos de serviços continuados seja preponderantemente formado pelos custos dos insumos, poderá ser adotado o reajuste de que trata este artigo.

 

No âmbito da Advocacia-Geral da União há a seguinte orientação normativa a respeito do reajuste:

O CONTRATO DE SERVIÇO CONTINUADO SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA DEVE INDICAR QUE O REAJUSTE DAR-SE-Á APÓS DECORRIDO O INTERREGNO DE UM ANO CONTADO DA DATA LIMITE PARA A APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA. (Orientação Normativa nº 24, de 1º de abril de 2009)

 

O reajuste é devido após transcorrido o período de doze meses (dispõe o art. 2º, §1º, da Lei nº 10.192/2001 que é nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano), contado a partir de dois possíveis termos iniciais mutuamente excludentes: a data-limite para apresentação da proposta ou a data do orçamento a que a proposta referir-se. Ambos os marcos iniciais encontram previsão no art. 40, inciso XI, da Lei nº 8.666/1993 e no art. 3º, § 1º, da Lei nº 10.192/2001.

Vejam-se os julgados que seguem, do Tribunal de Contas da União, a respeito do termo inicial para a concessão de reajuste em contratos de obras públicas:

Embora a Administração possa adotar, discricionariamente, dois marcos iniciais distintos para efeito de reajustamento dos contratos de obras públicas, (i) a data limite para apresentação das propostas ou (ii) a data do orçamento estimativo da licitação (art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993 e art. 3º, § 1º, da Lei 10.192/2001), o segundo critério é o mais adequado, pois reduz os problemas advindos de orçamentos desatualizados em virtude do transcurso de vários meses entre a data-base da estimativa de custos e a data de abertura das propostas. (Acórdão nº 2265/2020 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 028.129/2020-2);

 

[...] 9.5. recomendar ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão que:

9.5.1. em futuras licitações de obras públicas, quando se demonstrar demasiadamente complexa e morosa a atualização da estimativa de custo da contratação, adote como marco inicial para efeito de reajustamento contratual a data-base de elaboração da planilha orçamentária, nos termos do art. 40, inciso XI, da Lei nº 8.666/1993 e do art. 3º, §1º, da Lei nº 10.192/2001; (Acórdão nº 19/2017 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 029.253/2016-0).

 

De acordo com a Corte de Contas federal, a data do orçamento a que a proposta referir-se constitui-se no marco inicial adequado para o cômputo do interregno mínimo de doze meses para o efeito do primeiro reajuste do valor contratual de obra pública, pois “reduz os problemas advindos de orçamentos desatualizados em virtude do transcurso de vários meses entre a data-base da estimativa de custos e a data de abertura das propostas”.

Não raro instrumentos convocatórios e contratos estabelecem que o reajuste será concedido ao contratado desde que seja por este solicitado no curso da execução contratual. Equivocada a disposição editalícia ou cláusula contratual nesse sentido. O reajuste é automático[1]  porque opera o reequilíbrio da equação econômico-financeira mediante a aplicação de índice estabelecido no edital ou no contrato, conforme determinado em lei. Trata-se de disposição editalícia ou cláusula contratual obrigatória, com previsão nos artigos 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei nº 8.666/1993. Exatamente porque expresso nesses instrumentos (edital e contrato) de forma obrigatória, é de aplicação automática pela administração uma vez cumprido o lapso temporal, independentemente de solicitação do contratado. A propósito, confiram-se os seguintes precedentes da Corte de Contas federal:

4. No caso concreto, portanto, dever-se-ia falar em reajuste, onde não se opera a modificação do contrato celebrado. Segundo Marçal Justen Filho (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2000. p. 407-408): ‘O reajustamento de preços (...) consiste na previsão antecipada da ocorrência da inflação e na adoção de uma solução para neutralizar seus efeitos. É a determinação de que os preços ofertados pelos interessados serão reajustados de modo automático, independentemente inclusive de pleito do interessado’ (Decisão nº 235/2002, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 000.727/2000-2);

 

32. Consoante destacado no Voto condutor do Acórdão nº 1.309-TCU-1ª Câmara, a diferença fundamental entre os dois institutos é que, enquanto no reajuste há correção automática do desequilíbrio, com base em índices de preços previamente estipulados no edital, na repactuação a variação dos componentes dos custos do contrato deve ser demonstrada analiticamente, de acordo com a Planilha de Custos e Formação de Preços, e o contrato é corrigido na exata proporção do desequilíbrio que a parte interessada lograr comprovar (Acórdão nº 1.827/2008, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 027.973/2007-2).

 

Deliberou a Corte de Contas federal a respeito da ausência de cláusula de reajuste no edital e no contrato:

O estabelecimento do critério de reajuste de preços, tanto no edital quanto no contrato, não constitui discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira imposição, ante o disposto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993, ainda que a vigência contratual prevista não supere doze meses. Entretanto, eventual ausência de cláusula de reajuste de preços não constitui impedimento ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sob pena de ofensa à garantia inserta no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, bem como de enriquecimento ilícito do erário e consequente violação ao princípio da boa-fé objetiva (Acórdão nº 7184/2018 – Segunda Câmara, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº 003.928/2013-6).

 

Extrai-se do julgado retro citado, que eventual ausência de cláusula de reajuste de preços não constitui impedimento ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sob pena de ofensa à garantia inserta no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, bem como de enriquecimento ilícito do erário e consequente violação ao princípio da boa-fé objetiva. Nesse caso, deve ser estipulado, por meio de termo aditivo, índice que guarde a maior correlação possível com o segmento econômico em que se encontra inserido o objeto contratual.

Efetiva-se a formalização do reajuste por meio do apostilamento, consoante estabelece o art. 65, §8º, da Lei nº 8.666/1993, verbis:

A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.

 

3. Revisão

A revisão do valor contratual encontra previsão na Lei nº 8.666/1993. Assim:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: [...]

II – por acordo das partes: [...]

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

[...]

§5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

 

No âmbito da Advocacia-Geral da União colhe-se a seguinte orientação normativa a respeito da revisão:

O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO PODE SER CONCEDIDO A QUALQUER TEMPO, INDEPENDENTEMENTE DE PREVISÃO CONTRATUAL, DESDE QUE VERIFICADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS ELENCADAS NA LETRA "D" DO INC. II DO ART. 65, DA LEI No 8.666, DE 1993. (Orientação Normativa nº 22, de 1º de abril de 2009).

 

O Tribunal de Contas da União, em resposta à consulta[2]  que lhe foi formulada pelo Ministério do Turismo, estabeleceu a diferença entre reajuste e revisão [recomposição]. Assim:

[...]

9.2.3. o reajuste e a recomposição possuem fundamentos distintos. O reajuste, previsto no art. 40, XI, e 55, III, da Lei 8.666/1993, visa remediar os efeitos da inflação. A recomposição, prevista no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993, tem como fim manter equilibrada a relação jurídica entre o particular e a Administração Pública quando houver desequilíbrio advindo de fato imprevisível ou previsível com consequências incalculáveis. Assim, ainda que a Administração tenha aplicado o reajuste previsto no contrato, justifica-se a aplicação da recomposição sempre que se verificar a presença de seus pressupostos;

9.2.4. o reequilíbrio contratual decorrente da recomposição deve levar em conta os fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, que não se confundem com os critérios de reajuste previstos contratualmente. Portanto, a recomposição concedida após o reajuste deverá recuperar o equilíbrio econômico-financeiro apenas aos fatos a ela relacionados. Na hipótese de ser possível um futuro reajuste após concedida eventual recomposição, a Administração deverá estabelecer que esta recomposição vigorará até a data de concessão do novo reajuste, quando então deverá ser recalculada, de modo a expurgar da recomposição a parcela já contemplada no reajuste e, assim, evitar a sobreposição de parcelas concedidas, o que causaria o desequilíbrio em prejuízo da contratante. (Acórdão nº 1.431/2017 – Plenário, Rel. Min. Vital do Rêgo, Processo nº 034.272/2016-0).

 

A revisão é a via jurídica adequada para o fim de restabelecer o valor contratual abalado por álea extraordinária superveniente, que lhe rompeu o equilíbrio econômico-financeiro de modo a inviabilizar a execução do objeto nos termos originalmente convencionados. Traduz-se na aplicação da teoria da imprevisão, solução apta a recompor o equilíbrio entre as obrigações inicialmente estipuladas pelos contraentes, rompido por fatos alheios ao contrato, irresistíveis pela vontade das partes e que as tenham tomado de surpresa porque imprevisíveis.

Por isto que tais fatos constituem álea (teor de sorte ou acaso que acompanha toda atividade humana) extraordinária, a autorizar a chamada revisão do contrato.

A revisão independe de interregno temporal, como ocorre com o reajuste e a repactuação, dado que os seus fatos geradores ocorrem inopinadamente, sendo invencíveis pela vontade dos contraentes.

Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti[3]elencam os requisitos autorizadores da revisão do valor contratual. Confira-se:

[...]

9.1.3.2 Requisitos

9.1.3.2.1 Demonstração dos fatos que ensejam a revisão

Cabe ao contratado demonstrar a superveniência dos eventos que autorizam a revisão, os efeitos gerados e a repercussão sobre a execução do objeto, bem como o desequilíbrio na relação encargo/remuneração. Compete à Administração averiguá-los integralmente e atestá-los, defeso que a parte inclua custos não previstos originariamente no edital e na proposta vencedora.

Postas e analisadas as considerações por ambos os contraentes, a revisão efetivar-se-á por acordo, como preconiza o art. 65, II, da Lei nº 8.666/93, sem descartar a possibilidade de o contratado submeter a questão ao Poder Judiciário, pela via acionária própria — dificilmente será a do mandado de segurança, cujo processo exige prova pré-constituída —, se insatisfatórios os termos da revisão.

9.1.3.2.2 Formalização por meio de termo aditivo

A revisão, na forma estatuída pelo art. 65, II, “d” e §5º, da Lei nº 8.666/93, objetiva restabelecer a relação que as partes pactuaram entre os encargos do contratado e a devida retribuição pela Administração. A nova moldura contratual, decorrente das alterações que se fizeram necessárias e do acordo entre as partes, demanda formalização por meio de termo aditivo, o qual será publicado na imprensa oficial como condição de sua eficácia. Tão profundo pode ser, e habitualmente é, o redesenho do contrato revisto que o §8º do art. 65 não cogita da revisão como hipótese de simples apostila.

9.1.3.2.3 Existência de recursos orçamentários

A alteração do valor contratual decorrente de revisão e que acarrete aumento de despesas depende da prévia existência de recursos que assegurem o seu pagamento. Extrai-se da regra do art. 16, §4º, I, da Lei Complementar nº 101/00 (Responsabilidade Fiscal), que exige como condição para a emissão do empenho a declaração do ordenador da despesa de que o aumento desta compatibiliza-se com a lei orçamentária anual, com o plano plurianual (no caso de obras) e com a lei de diretrizes orçamentárias.

9.1.3.2.4 Prévia análise e aprovação da minuta de termo aditivo pela assessoria jurídica

Ao contrário do reajuste e da composição financeira (atualização), cuja formalização a Lei nº 8.666/93 autoriza fazer-se por simples apostila, a celebração do acordo entre contratante e contratada, objetivando a revisão do contrato, efetiva-se por meio de termo aditivo, o qual exige prévia análise e aprovação pela assessoria jurídica, consoante determina o art. 38, parágrafo único, da Lei Geral. É que da revisão pode resultar contrato profundamente alterado, inclusive quanto à dimensão do objeto e ao modo de sua execução, com o fim ajustá-lo à álea extraordinária.

9.1.3.2.5 Publicação de termo aditivo resumido na imprensa oficial

É um dever imposto pela norma do parágrafo único, do art. 61, da Lei nº 8.666/93 — “9.5.3. observe o prazo estabelecido pelo art. 61 da Lei 8.666/93 para a publicação, no Diário Oficial da União, dos termos aditivos aos contratos a serem celebrados;” (Acórdão nº 107/2009, Plenário, Relator Min. Augusto Sherman Cavalcanti. Processo TC 017.115/2006-3, DOU de 06.02.09).

 

Cabe ao contratado demonstrar a superveniência dos eventos que autorizam a revisão (a ocorrência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, de força maior, caso fortuito, fato do príncipe ou aumento de tributação[4]/encargos), os efeitos gerados e a repercussão sobre a execução do objeto, bem como o desequilíbrio na relação encargo/remuneração. À administração contratante, por meio de seu setor financeiro, compete averiguá-los integralmente e atestá-los, analisado o vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado.

O enquadramento da teoria da imprevisão, para fins de revisão contratual, pressupõe a configuração da imprevisibilidade da causa ou dos efeitos, assim como da excepcional onerosidade para a execução do ajustado, vez que o art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei nº 8.666/1993 autoriza a revisão do contrato quando houver risco econômico anormal, decorrente de fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou decorrente de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configuradores de álea econômica extraordinária e extracontratual. Os preços, posto variáveis, podem ensejar a revisão contratual in concreto, na hipótese de serem inevitáveis, excepcionais e não precificadas no contrato, ainda que haja cláusula de reajuste nele estipulada. As repactuações, também, não interferem no direito da parte de solicitar, a qualquer momento, a manutenção do equilíbrio econômico do contrato com base no disposto no art. 65, inciso II, alínea “d” e §5º da Lei nº 8.666/1993, consoante estabelece o art. 59 da Instrução Normativa nº 5, de 2017.

 

3.1 inflação monetária

A perda decorrente de inflação monetária configura álea ordinária porque previsível. Conquanto possa ser irresistível pela vontade das partes, não as toma de surpresa. Seu enfrentamento pode e deve efetivar-se por mecanismos incluídos no contrato. O eventual desequilíbrio econômico-financeiro resultante de álea ordinária terá a sua recomposição efetivada pela aplicação de medidas previstas no edital e no contrato, tais como critério de reajuste (índice), data-base e periodicidade (artigos 40, XI, e 55, III, da Lei nº 8.666/1993 e art. 2º, §2º, da Lei nº 10.192/2001), garantindo-se, assim, a manutenção do poder aquisitivo do valor remuneratório cotado na proposta vencedora da licitação (art. 37, XXI, da Constituição Federal). Álea ordinária não autoriza revisão do contrato, mas, ao contrário, a aplicação das medidas previstas no contrato para fazer-lhe face, quando for o caso.

De acordo com a Lei nº 14.010/2020, que dispõe sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do coronavírus (Covid-19), não se consideram fatos imprevisíveis, para os fins exclusivos dos artigos 317, 478, 479 e 480 do Código Civil, o aumento da inflação, a variação cambial, a desvalorização ou a substituição do padrão monetário. Confira-se:

Art. 7º Não se consideram fatos imprevisíveis, para os fins exclusivos dos arts. 317, 478, 479 e 480 do Código Civil, o aumento da inflação, a variação cambial, a desvalorização ou a substituição do padrão monetário.

§ 1º As regras sobre revisão contratual previstas na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), e na Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, não se sujeitam ao disposto no caput deste artigo.

§ 2º Para os fins desta Lei, as normas de proteção ao consumidor não se aplicam às relações contratuais subordinadas ao Código Civil, incluindo aquelas estabelecidas exclusivamente entre empresas ou empresários.

 

Não se mostra razoável o entendimento de que a inflação monetária possa ser tomada como álea extraordinária, de modo a possibilitar algum desequilíbrio na equação econômica do contrato, pois não há como imputá-la a fatores imprevisíveis, não suportáveis pelo contratado, autorizadores da aplicação da teoria da imprevisão. Ademais, caso a inflação monetária fosse autorizadora de revisão, estar-se-ia beneficiando o contratado em detrimento das demais licitantes que, agindo com cautela, apresentaram proposta coerente com os ditames do mercado e, por terem incluído margem de segurança em suas propostas, não apresentaram valores mais atraentes.

 

3.2 variação cambial

A taxa de câmbio pode influenciar fortemente na composição dos custos de determinado objeto. Quando ocorre de forma instantânea, em que a variação decorre de evento imprevisível ou previsível, porém de consequências incalculáveis, atrai o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato por meio da revisão (art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/1993). Mas, nesse caso, a variação deve ser de tal grandeza que dificulte sobremaneira a execução ou mesmo impossibilite a continuidade do contrato, a configurar álea econômica extraordinária. Se não for dessa natureza, nenhuma relevância terá para a ordem jurídica, não se prestando a justificar a revisão. Quando a variação cambial acompanha as oscilações normais do mercado, o contratado deve suportar os riscos do negócio (área ordinária de todo contrato). A gestão de riscos é inerente à atividade comercial. Nesse caso, o contratado não pode, após assumir o risco que o tornou vencedor na licitação, transferi-lo para a administração, solicitando-lhe o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Anote-se resposta à consulta formulada ao Tribunal de Contas da União, pelo Ministério do Turismo, acerca do assunto:

[...]

9.2.1. a variação da taxa cambial (para mais ou para menos) não pode ser considerada suficiente para, isoladamente, fundamentar a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Para que a variação do câmbio seja considerada um fato apto a ocasionar uma recomposição nos contratos, considerando se tratar de fato previsível, deve culminar consequências incalculáveis (consequências cuja previsão não seja possível pelo gestor médio quando da vinculação contratual) , fugir à normalidade, ou seja, à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante e, sobretudo, acarretar onerosidade excessiva no contrato a ponto de ocasionar um rompimento na equação econômico-financeira, nos termos previstos no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993;

9.2.2. especificamente nos casos de contratos que tenham por objeto principal a prestação de serviços firmados em real e executados no exterior, a variação cambial inesperada, súbita e significativa poderá ser suficiente para fundamentar a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro, em relação apenas aos insumos humanos e materiais adquiridos na localidade de prestação dos serviços desde que possa retardar ou impedir a execução do contrato. Nesse caso, a recomposição não deve incidir sobre itens da planilha de custos da contratada precificados por meio de índices ou percentuais aplicados sobre outros itens de serviços (a exemplo da taxa de administração) que incidam sobre os insumos executados no exterior;

9.2.3. o reajuste e a recomposição possuem fundamentos distintos. O reajuste, previsto no art. 40, XI, e 55, III, da Lei 8.666/1993, visa remediar os efeitos da inflação. A recomposição, prevista no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993, tem como fim manter equilibrada a relação jurídica entre o particular e a Administração Pública quando houver desequilíbrio advindo de fato imprevisível ou previsível com consequências incalculáveis. Assim, ainda que a Administração tenha aplicado o reajuste previsto no contrato, justifica-se a aplicação da recomposição sempre que se verificar a presença de seus pressupostos;

9.2.4. o reequilíbrio contratual decorrente da recomposição deve levar em conta os fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, que não se confundem com os critérios de reajuste previstos contratualmente. Portanto, a recomposição concedida após o reajuste deverá recuperar o equilíbrio econômico-financeiro apenas aos fatos a ela relacionados. Na hipótese de ser possível um futuro reajuste após concedida eventual recomposição, a Administração deverá estabelecer que esta recomposição vigorará até a data de concessão do novo reajuste, quando então deverá ser recalculada, de modo a expurgar da recomposição a parcela já contemplada no reajuste e, assim, evitar a sobreposição de parcelas concedidas, o que causaria o desequilíbrio em prejuízo da contratante.

9.2.5. cabe ao gestor, agindo com a desejável prudência e segurança, ao aplicar o reequilíbrio econômico-financeiro por meio da recomposição, fazer constar dos autos do processo, análise que demonstre, inequivocamente, os seus pressupostos, de acordo com a teoria da imprevisão, juntamente com análise global dos custos da avença, incluindo todos os insumos relevantes e não somente aqueles sobre os quais tenha havido a incidência da elevação da moeda estrangeira, de forma que reste comprovado que as alterações nos custos estejam acarretando o retardamento ou a inexecução do ajustado na avença, além da comprovação de que, para cada item de serviço ou insumo, a contratada efetivamente contraiu a correspondente obrigação em moeda estrangeira, no exterior, mas recebeu o respectivo pagamento em moeda nacional, no Brasil, tendo sofrido, assim, o efetivo impacto da imprevisível ou inevitável álea econômica pela referida variação cambial; (Acórdão nº 1.431/2017 – Plenário, Rel. Min. Vital do Rêgo, Processo nº 034.272/2016-0).

 

No âmbito do Supremo Tribunal Federal colhe-se que:

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário. O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional. O acórdão recorrido ficou assim ementado: "ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. CONTRATO E ADITIVO PARA FORNECIMENTO DE SEIS HELICÓPTEROS PARA A POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL. PREÇO AJUSTADO EM MOEDA NACIONAL (REAL). VENCEDORA CONTRATANTE QUE NECESSITAVA IMPORTAR AS AERONAVES PAGANDO EM MOEDA ESTRANGEIRA (DÓLAR). DESVALORIZAÇÃO DO CÂMBIO OCORRIDA EM JANEIRO DE 1999. TEORIA DA IMPREVISÃO. ÁLEA EXTRAORDINÁRIA CONFIGURADA. REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. ART. 65, II, D, DA LEI Nº 8.666/93. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO DA EMPRESA PARTICULAR PROVIDO. 1. Em consonância com o estabelecido no art. 37, XXI, da Constituição Federal, que garante a manutenção das condições efetivas da proposta de contrato celebrado com a Administração, a Lei de Licitações prevê a possibilidade de revisão contratual com o fito de preservação da equação econômica da avença, podendo essa correção, dentre outras premissas, advir da teoria da imprevisão, a teor do disposto no art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93. 2. De outro lado, os contratos que tenham por objeto a prestação de serviço firmados em real e executados no exterior, eventualmente submetidos a variação cambial significativa e inesperada, são passíveis de repactuação, conforme previsão do art. 65, inciso II, d, da Lei 8.666/1993, caso constatada a oneração excessiva, com o rompimento da equação econômico-financeira firmada. 3. No caso concreto, a empresa autora, ora recorrente, requer indenização pecuniária, mediante a revisão de contrato administrativo para o fornecimento de helicópteros (por ela entregues) destinados ao serviço de remoção de vítimas de acidentes, resgates e operações especiais do Departamento da Polícia Rodoviária Federal, com preço originariamente fixado em moeda nacional (real), ante a alegada quebra da equação econômico-financeira, decorrente da forte desvalorização da moeda brasileira frente ao dólar, fenômeno ocorrido em janeiro de 1999, como consequência da mudança de política cambial então implementada pelo Banco Central. 4. Uma vez demonstrado que as aeronaves necessitavam ser adquiridas pela licitante vencedora no exterior, com o desembolso em dólar realizado logo após a mencionada e drástica alteração da política cambial (passando-se do sistema de bandas para o de livre flutuação do dólar), fato esse que, à época, não poderia ser previsto e que acabou por onerar sobremaneira a empresa recorrente, configurada resulta a álea econômica extraordinária e extracontratual de que trata o art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93, legitimando a indenização por ela pleiteada. 5. Como já decidido por esta Primeira Turma do STJ no RMS 15.154/PE, Rel. Ministro Luiz Fux, j. 19/11/2002, 'O episódio ocorrido em janeiro de 1999, consubstanciado na súbita desvalorização da moeda nacional (real) frente ao dólar norte-americano, configurou causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos, com vistas à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das partes'. 6. Recurso especial conhecido e provido." Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados. No recurso extraordinário sustenta-se violação do (s) art.(s) 37, XXI, da Constituição Federal. Decido. Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação: "Tem-se em debate a possibilidade de revisão dos valores estabelecidos em contrato administrativo para o fornecimento de seis helicópteros destinados ao serviço de remoção de vítimas de acidentes, resgates e operações especiais do Departamento da Polícia Rodoviária Federal (objeto do Edital de Concorrência Pública n. 002/98 - fls. 50/55), sob o argumento de quebra da equação econômico-financeira do contrato, como decorrência da desvalorização da moeda brasileira (real) frente ao dólar americano, fenômeno ocorrido em janeiro de 1999, por força de brusca alteração implementada pelo Banco Central na política interna de câmbio (mudança do sistema de banda para o de livre flutuação do dólar). (...) Do compulsar dos autos, extrai-se que a recorrente, após sagrar-se vencedora em licitação para o fornecimento das referidas aeronaves à Administração (valor licitado e contratado em reais: fls. 68/76 e 79/81), adquiriu-as junto à fornecedora estrangeira denominada Atlantic Corporation (cf. documentação inclusa às fls. 139/272), por isso que o valor final dessa aquisição, feita em dólar e já sob o regime de flutuação, foi impactado diretamente pela reportada variação do câmbio. Pretende, então, seja, à luz da teoria da imprevisão, reconhecida a existência de posterior desequilíbrio da equação econômico-financeira inicialmente pactuada com o Poder Público, com a consequente indenização pela diferença apurada entre a taxa de câmbio projetada na proposta comercial apresentada em 3/11/1998 para o fornecimento dos helicópteros (dólar valendo R$ 1,1929) e aquela efetivamente utilizada na operação de câmbio para o pagamento à fornecedora estrangeira, ocorrida em 4/3/1999 (dólar valendo R$ 2,1070). (...) De fato, no âmbito dos contratos administrativos, a garantia de manutenção das condições inicialmente avençadas entre as partes envolvidas exsurge consagrada no art. 37, XXI, da Constituição Federal (...com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta...), bem assim no acima transcrito art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93. Como deflui desses dois referenciais normativos, a equação econômica a ser preservada ao longo do vínculo obrigacional deverá levar em consideração os encargos atribuídos ao particular contratado e a remuneração prometida pelo fornecimento do objeto licitado (bem ou serviço). Na espécie examinada, alega a empresa contratada a existência de fato superveniente imprevisível, com danoso impacto no preço final das seis aeronaves por ela adquiridas no exterior, para posterior entrega à Polícia Rodoviária Federal. A tanto, em narrativa posta na petição inicial (e não contestada pela União), precisamente em seu item 21, a autora fez enfatizar que 'o abandono das bandas cambiais e a inesperada alta do dólar, surgiu de forma totalmente inopinada, quebrando regras previamente estabelecidas que vinham sendo cumpridas por vários anos, com efeitos desagregadores que nem a mais pessimista das cassandras poderia prever. Para se ter uma idéia mais exata da imprevisibilidade desse fato, basta assinalar que o próprio Ministro da Fazenda, Sr. Pedro Malan, em palestra proferida em São Paulo, no dia 27 de novembro de 1998, portanto, apenas poucos dias após a apresentação da proposta pela Líder, afirmou alto e bem som (sic) o seguinte, que se transcreve, à guisa de ilustração, ad litteram: 'Quanto ao câmbio, quero dizer que não vai haver maxi nem midi desvalorização e nem flutuação. Continuaremos com o sistema que vem sendo seguido, que tem uma característica de flexibilidade que nos parece adequada e que vem se expressando por uma banda mais larga, em que já mexemos cinco vezes e na qual mexeremos em breve, pela minibanda. A política é a de alargamento gradual da diferença entre o piso e o teto da minibanda. Em 98 o real se desvalorizará em relação ao dólar em pelo menos 7,5%. Em termos reais, o real estará se desvalorizando em 5,5% a 6% em relação ao dolar americano. Não haverá, portanto, alteração em relação ao câmbio. Essa é a política quer continuaremos implementando e, portanto, não haverá alteração no regime cambial brasileiro' (seminário empresarial denominado 'O que se esperar de 1999', realizado no Hotel Meliá, SP, em 27/11/98, com participação de cerca de 750 executivos das maiores empresas do Brasil)' (fl. 24)." Desse modo, verifica-se que a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. Ademais, o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e das cláusulas do contrato celebrado entre as partes, o que se mostra incabível em sede extraordinária. Incidência das Súmulas 279, 280 e 454 desta Corte. Sobre o tema, a propósito: “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Controle pelo Judiciário da legalidade dos atos dos demais Poderes. Violação ao princípio da separação dos poderes. Inexistência. Precedentes. 4. Aplicação de penalidade administrativa. 5. Matéria debatida pelo Tribunal de origem restringe-se ao âmbito local. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Matéria infraconstitucional. 6. Reexame do acervo fático-probatório e das cláusulas contratuais. 7. Incidência das Súmulas 279, 454 e 280 do STF. 8. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 9. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 1.170.026/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 17/5/19). Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Brasília, 9 de novembro de 2020. Ministro LUIZ FUX Presidente Documento assinado digitalmente (STF - ARE: 1295334 DF 0069660-67.2010.4.01.0000, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/11/2020, Data de Publicação: 10/11/2020).

 

Nada obstante o disposto no art. 7º, caput, da Lei nº 14.010/2020, segundo o qual não se consideram fatos imprevisíveis, para os fins exclusivos dos artigos 317, 478, 479 e 480 do Código Civil, o aumento da inflação, a variação cambial, a desvalorização ou a substituição do padrão monetário, no âmbito dos contratos administrativos tem-se que: não se aplica a teoria da imprevisão e, por conseguinte, a possibilidade de revisão do equilíbrio econômico-financeiro do valor contratual em razão de variações cambiais ocorridas devido a oscilações naturais dos fatores de mercado. A mera variação cambial, em regime de câmbio flutuante, não configura causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos, dada a sua ampla previsibilidade. Contudo, a variação cambial inesperada, súbita e significativa poderá ser suficiente para fundamentar a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro por meio da revisão (art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/1993), devidamente atestada pelo setor financeiro da administração contratante, proporcionando segurança à decisão do gestor público na tomada de decisão.

 

3.3 inexequibilidade de preço unitário

Assentou o Tribunal de Contas da União que a constatação de inexequibilidade de preço unitário durante a execução do contrato não é motivo, por si só, para ensejar o reequilíbrio econômico-financeiro da avença, uma vez que não se insere na álea econômica extraordinária e extracontratual exigida pelo art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993. A oferta de preço inexequível na licitação deve onerar exclusivamente o contratado, mesmo diante de aditivo contratual, em face do que prescreve o art. 65, § 1º, da mencionada Lei. (Acórdão nº  2901/2020 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 011.472/2016-2).

O valor que se contrate abaixo do de mercado não dá causa a medida de reequilíbrio econômico-financeiro. O licitante, quando da formulação de sua proposta, estima seus ganhos e perdas suportáveis como estratégia financeira para vencer a disputa e em conformidade com as condições estabelecidas na licitação para a execução do objeto. Comprovada a exequibilidade da proposta, ou seja, demonstrado pelo licitante que o seu valor é capaz de suportar os custos do contrato, a proposta, aceita pela comissão de licitação ou pregoeiro, integra a cláusula econômico-financeira do ajuste.

 

3.4 reajuste e revisão dos valores registrados em ata de registro de preços

O sistema de registro de preços encontra previsão no art. 15, inciso II, da Lei nº 8.666/1993 [“Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (...) II - ser processadas através de sistema de registro de preços;”] e, ainda, no art. 11 da Lei nº 10.520/2002 (“As compras e contratações de bens e serviços comuns, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando efetuadas pelo sistema de registro de preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, poderão adotar a modalidade de pregão, conforme regulamento específico”).

O Decreto federal nº 7.892/2013 define o sistema de registro de preços como sendo o conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras. A ata de registro de preços, decorrente do procedimento licitatório realizado para a formação do registro de preços, constitui-se no documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas. A ata de registro de preços possui natureza contratual, portanto, nos moldes da promessa de compra e venda, dado vincular as partes, órgão gerenciador e fornecedor registrado - caso haja interesse[5] do primeiro no objeto registrado -, aos termos nela prescritos.

Dispõe o art. 15, §3º, inciso III, da Lei nº 8.666/1993 e, também, o art. 12 do Decreto nº 7.892/2013 que o prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas eventuais prorrogações. Em razão desse prazo e por aplicação do disposto no art. 2º da Lei nº 10.192/2001 (“É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano”), tem-se que o valor registrado na ata não pode ser objeto de reajuste em sentido estrito.

Observe-se, contudo, que a validade da ata de registro de preços, cuja duração é limitada a doze meses, não exclui a possibilidade de reajuste do valor registrado, tendo em vista que o termo inicial para o interregno de doze meses, para o efeito de reajuste, não é contado da data de sua assinatura, nem da homologação da licitação, mas antes disso, ou seja, tem como marco inicial a data da apresentação da proposta ou a data do orçamento a que essa proposta referir-se, consoante estabelecem o art. 40, inciso XI, da Lei nº 8.666/1993 e o art. 3º, §1º, da Lei nº 10.192/2001. Por isso que, antes do encerramento do prazo de validade da ata, o interregno de doze meses pode esgotar-se, atraindo o reajuste do valor registrado por meio da aplicação de índice previamente fixado no edital, ou pela estipulação de índice que guarde a maior correlação possível com o segmento econômico em que esteja inserido o objeto do registro. Nada obstante a possibilidade de reajuste do valor registrado em ata, nessas condições, antes de definida essa solução, pelo gestor público, cumpre-lhe avaliar, com base na demanda, no quantitativo remanescente registrado em ata, nos preços de mercado, etc., as vantagens advindas da realização de nova licitação para o mesmo objeto.

A revisão, como já exposto neste estudo, é a via jurídica adequada para o fim de restabelecer o valor contratual abalado por álea extraordinária superveniente, que lhe rompeu o equilíbrio econômico-financeiro de modo a inviabilizar a execução do objeto nos termos originalmente convencionados. Diversamente do reajuste, a revisão independe de interregno temporal, dado que os seus fatos geradores ocorrem inopinadamente, sendo invencíveis pela vontade dos contraentes.

Sobrevindo os fatos citados no art. 65, inciso II, alínea “d”, e §5º da Lei nº 8.666/1993, exsurge o direito do fornecedor registrado ao restabelecimento do equilíbrio comprometido pela álea extraordinária e extracontratual, desde que comprovada a sua repercussão sobre o objeto do registro. Aplica-se a teoria da imprevisão como solução eficaz a devolver o equilíbrio encargo/remuneração. O direito ao equilíbrio econômico-financeiro não pode ser tisnado sequer por força de lei, dado ser esta submissa, necessariamente, ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, segundo o qual obras, serviços e compras serão contratados com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, ou seja, assiste ao fornecedor registrado o direito à manutenção da equação econômico-financeira inicial.

Em reforço à possibilidade de revisão dos valores registrados em ata, dispõe o Decreto Federal nº 7.892/ 2013 que:

Art. 17. Os preços registrados poderão ser revistos em decorrência de eventual redução dos preços praticados no mercado ou de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador promover as negociações junto aos fornecedores, observadas as disposições contidas na alínea “d” do inciso II do caput do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993. (grifei)

 

E assim é tratado na jurisprudência do Tribunal de Contas da União:

Representação apresentada ao TCU apontou possível irregularidade no âmbito da [...], consistente no “reajuste” irregular da Ata do Pregão Presencial para Registro de Preços n.º 163/2008, que tinha por objeto a aquisição de materiais de consumo para atender às unidades hospitalares da capital e demais unidades administrativas daquela secretaria. Após destacar que este Tribunal já decidiu, conforme Acórdão nº 1.595/2006-Plenário, no sentido de que “é aplicável a teoria da imprevisão e a possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual em razão de valorização cambial”, não constatou o relator, na situação concreta, eventual desequilíbrio contratual em razão de valorização cambial que justificasse o realinhamento efetuado de 25% para os produtos constantes do Lote IV. Frisou tratar-se o presente caso de “revisão” ou “realinhamento” de preços, em que a modificação decorre de alteração extraordinária nos preços, desvinculada de circunstâncias meramente inflacionárias. Considerando, no entanto, a baixa materialidade do débito apurado em contraposição aos custos que envolveriam a adoção de procedimentos adicionais para buscar o ressarcimento do dano, e considerando, ainda, o princípio da economicidade, deliberou o Plenário, acolhendo proposição do relator, no sentido do arquivamento dos autos, sem prejuízo de determinação à SESACRE para que, na análise de pedidos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de contratos custeados com recursos públicos federais, fundamentados na ocorrência de fatos econômicos imprevisíveis (álea extraordinária), observe se estão presentes os pressupostos da concessão do direito previsto no art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93, quais sejam: a) elevação dos encargos do particular; b) ocorrência de evento posterior à assinatura da ata de registro de preços; c) vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos da empresa; e d) imprevisibilidade da ocorrência do evento (Acórdão nº 25/2010 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 026.754/2009-8. Informativo de Licitações e Contratos nº 01, de 2010).

 

Sublinhe-se que antes do procedimento da revisão de preço registrado em ata, em razão da elevação de custo do serviço ou bem registrado, compete ao órgão gerenciador negociar com os licitantes eventualmente existentes no cadastro de reserva, para que manifestem interesse na entrega do objeto pelo preço registrado, conforme se extrai da combinação dos artigos 17 e 19 do Decreto Federal nº 7.892/2013. Este último dispositivo estabelece que:

Art. 19. Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá:

I – liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento, e sem aplicação da penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados; e

II – convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação.

Parágrafo único. Não havendo êxito nas negociações, o órgão gerenciador deverá proceder à revogação da ata de registro de preços, adotando as medidas cabíveis para obtenção da contratação mais vantajosa.

 

Não efetivada a negociação e antes do procedimento da revisão, importante que o órgão gerenciador verifique, diante da quantidade registrada e ainda não contratada, do prazo para encerramento da validade da ata e da demanda existente para o mesmo exercício e/ou exercício financeiro subsequente, a vantajosidade de realizar-se nova licitação para o sistema de registro de preços ou, ainda, de licitação comum. Definido, sob esses aspectos, que a revisão de preço é mais vantajosa, a providência será o início do procedimento pelo órgão gerenciador. Caberá ao fornecedor registrado demonstrar a superveniência dos eventos que autorizam a revisão, os efeitos gerados e a repercussão sobre a execução do objeto, bem como o desequilíbrio na relação encargo/remuneração. À administração compete averiguá-los integralmente e atestá-los, analisado o vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do fornecedor. É vedado a este repassar custos não previstos originariamente no edital e na proposta vencedora.

 

4. Repactuação

A repactuação é espécie de reajuste, que autoriza o reequilíbrio da relação econômico-financeira do contrato baseado na demonstração da variação efetiva dos custos de produção, ou seja, na variação dos elementos que compõem o custo da atividade executada pelo contratado no curso do contrato. A Instrução Normativa nº 5, de 2017, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, define repactuação como forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato que deve ser utilizada para serviços continuados com dedicação exclusiva da mão de obra, por meio da análise da variação dos custos contratuais, devendo estar prevista no ato convocatório com data vinculada à apresentação das propostas, para os custos decorrentes do mercado, e com data vinculada ao Acordo ou à Convenção Coletiva ao qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra.

A repactuação encontra previsão nos seguintes diplomas:

Lei nº 8.666/1993

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: [...]

XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;

 

Decreto nº 9.507/2018

Art. 12. Será admitida a repactuação de preços dos serviços continuados sob regime de mão de obra exclusiva, com vistas à adequação ao preço de mercado, desde que:

I - seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos para os quais a proposta se referir; e

II - seja demonstrada de forma analítica a variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

 

Na Instrução Normativa nº 5, de 2017, consta o seu regramento:

Art. 54. A repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser utilizada nas contratações de serviços continuados com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir.

§ 1º A repactuação para fazer face à elevação dos custos da contratação, respeitada a anualidade disposta no caput, e que vier a ocorrer durante a vigência do contrato, é direito do contratado e não poderá alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, conforme estabelece o inciso XXI do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, sendo assegurado ao prestador receber pagamento mantidas as condições efetivas da proposta.

§ 2º A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quanto forem necessárias, em respeito ao princípio da anualidade do reajuste dos preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, tais como os custos decorrentes da mão de obra e os custos decorrentes dos insumos necessários à execução do serviço.

§ 3º Quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, com datas-bases diferenciadas, a repactuação deverá ser dividida em tantos quanto forem os Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho das categorias envolvidas na contratação.

§ 4º A repactuação para reajuste do contrato em razão de novo Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho deve repassar integralmente o aumento de custos da mão de obra decorrente desses instrumentos.

Art. 55. O interregno mínimo de um ano para a primeira repactuação será contado a partir:

I - da data limite para apresentação das propostas constante do ato convocatório, em relação aos custos com a execução do serviço decorrentes do mercado, tais como o custo dos materiais e equipamentos necessários à execução do serviço; ou

II - da data do Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou equivalente vigente à época da apresentação da proposta quando a variação dos custos for decorrente da mão de obra e estiver vinculada às datas-bases destes instrumentos.

Art. 56. Nas repactuações subsequentes à primeira, a anualidade será contada a partir da data do fato gerador que deu ensejo à última repactuação.

Art. 57. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação.

§ 1º É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho, observado o disposto no art. 6º desta Instrução Normativa.

§ 2º A variação de custos decorrente do mercado somente será concedida mediante a comprovação pelo contratado do aumento dos custos, considerando-se:

I - os preços praticados no mercado ou em outros contratos da Administração;

II - as particularidades do contrato em vigência;

III - a nova planilha com variação dos custos apresentada;

IV - indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes; e

V - a disponibilidade orçamentária do órgão ou entidade contratante.

§ 3º A decisão sobre o pedido de repactuação deve ser feita no prazo máximo de sessenta dias, contados a partir da solicitação e da entrega dos comprovantes de variação dos custos.

§ 4º As repactuações, como espécie de reajuste, serão formalizadas por meio de apostilamento, exceto quando coincidirem com a prorrogação contratual, em que deverão ser formalizadas por aditamento.

§ 5º O prazo referido no § 3º deste artigo ficará suspenso enquanto a contratada não cumprir os atos ou apresentar a documentação solicitada pela contratante para a comprovação da variação dos custos.

§ 6º O órgão ou entidade contratante poderá realizar diligências para conferir a variação de custos alegada pela contratada.

§ 7º As repactuações a que o contratado fizer jus e que não forem solicitadas durante a vigência do contrato serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato.

Art. 58. Os novos valores contratuais decorrentes das repactuações terão suas vigências iniciadas da seguinte forma:

I - a partir da ocorrência do fato gerador que deu causa à repactuação, como regra geral;

II - em data futura, desde que acordada entre as partes, sem prejuízo da contagem de periodicidade e para concessão das próximas repactuações futuras; ou

III - em data anterior à ocorrência do fato gerador, exclusivamente quando a repactuação envolver revisão do custo de mão de obra em que o próprio fato gerador, na forma de Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho, contemplar data de vigência retroativa, podendo esta ser considerada para efeito de compensação do pagamento devido, assim como para a contagem da anualidade em repactuações futuras.

Parágrafo único. Os efeitos financeiros da repactuação deverão ocorrer exclusivamente para os itens que a motivaram e apenas em relação à diferença porventura existente.

Art. 59. As repactuações não interferem no direito das partes de solicitar, a qualquer momento, a manutenção do equilíbrio econômico dos contratos com base no disposto no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

Art. 60. A empresa contratada para a execução de remanescente de serviço tem direito à repactuação nas mesmas condições e prazos a que fazia jus a empresa anteriormente contratada, devendo os seus preços serem corrigidos antes do início da contratação, conforme determina o inciso XI do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993.

 

No âmbito da Advocacia-Geral da União colhem-se as seguintes orientações normativas a respeito da repactuação:

O EDITAL OU O CONTRATO DE SERVIÇO CONTINUADO DEVERÁ INDICAR O CRITÉRIO DE REAJUSTAMENTO DE PREÇOS, SOB A FORMA DE REAJUSTE EM SENTIDO ESTRITO, ADMITIDA A ADOÇÃO DE ÍNDICES GERAIS, ESPECÍFICOS OU SETORIAIS, OU POR REPACTUAÇÃO, PARA OS CONTRATOS COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA, PELA DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DA VARIAÇÃO DOS COMPONENTES DOS CUSTOS. (Orientação Normativa nº 23, de 1º de abril de 2009)        

 

NO CONTRATO DE SERVIÇO CONTINUADO COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA, O INTERREGNO DE UM ANO PARA QUE SE AUTORIZE A REPACTUAÇÃO DEVERÁ SER CONTADO DA DATA DO ORÇAMENTO A QUE A PROPOSTA SE REFERIR, ASSIM ENTENDIDO O ACORDO, CONVENÇÃO OU DISSÍDIO COLETIVO DE TRABALHO, PARA OS CUSTOS DECORRENTES DE MÃO DE OBRA, E DA DATA LIMITE PARA A APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA EM RELAÇÃO AOS DEMAIS INSUMOS. (Orientação Normativa nº 25, de 1º de abril de 2009)

 

NO CASO DAS REPACTUAÇÕES SUBSEQUENTES À PRIMEIRA, O INTERREGNO DE UM ANO DEVE SER CONTADO DA ÚLTIMA REPACTUAÇÃO CORRESPONDENTE À MESMA PARCELA OBJETO DA NOVA SOLICITAÇÃO. ENTENDE-SE COMO ÚLTIMA REPACTUAÇÃO A DATA EM QUE INICIADOS SEUS EFEITOS FINANCEIROS, INDEPENDENTEMENTE DAQUELA EM QUE CELEBRADA OU APOSTILADA. (Orientação Normativa nº 26, de 1º de abril de 2009)

 

O instituto da repactuação de preços aplica-se apenas a contratos de serviços continuados prestados com dedicação exclusiva da mão de obra. Analisa-se, pontualmente, o item (ou itens) da planilha que sofreu alteração de custo e sua repercussão no valor contratual, respeitado o requisito da anualidade. Diferentemente do reajuste, que é automático, deve a repactuação ser solicitada pelo contratado mediante a demonstração analítica da variação dos custos do contrato. À administração cumpre certificar se ocorreu ou não a efetiva repercussão dos eventos majoradores dos custos do contrato na forma postulada pelo contratado, vedada a incidência de algum custo não previsto originariamente na proposta, exceto quando se tornar obrigatório por força de instrumento legal, Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho. Em outras palavras: o índice de reajuste é o previsto no edital ou no contrato, por isto que bastará aplicá-lo automaticamente, respeitado o prazo ânuo e o seu marco inicial; a repactuação é a que resultará da realidade econômica da execução do objeto contratado no curso do contrato, por isto que deve ser requerida e demonstrada a variação de custo que a autorize, também respeitado o interregno anual.

No caso de repactuações subsequentes à primeira, a anualidade será contada a partir da data do fato gerador que deu ensejo à última repactuação. Formaliza-se a repactuação por meio de apostilamento. Quando coincidir com prorrogação contratual ou outra alteração, por economia processual, pode ser formalizada no mesmo instrumento do aditamento.

 

5. Conclusão

Doutrina e jurisprudência (dos tribunais judiciais e de contas) convergem quanto à intangibilidade da equação econômico-financeira estabelecida entre a administração pública contratante e o particular contratado. Estando o contratado cumprindo o seu encargo contratual, bem como a administração contratante honrando com a respectiva remuneração, e não havendo disparidade entre as respectivas obrigações (encargo-remuneração), conclui-se que as partes permanecem nas condições que as levaram a contratar, não lhes assistindo, portanto, direito a se esquivarem do cumprimento da avença, que, no momento da celebração, consagrou uma equação econômico-financeira por ambas considerada equilibrada.

As chamadas cláusulas econômicas de um contrato podem ser objeto de recomposição (reequilíbrio econômico-financeiro) em decorrência de elevações de preços que tornem mais onerosas as prestações a que esteja obrigado o contratado, o que se fará por meio de revisão ou de repactuação, como, ainda, contra o desgaste do poder aquisitivo da moeda, o que se garantirá por meio de reajuste.

O reajuste é instrumento de equilíbrio econômico-financeiro que visa remediar os efeitos da inflação, por meio da aplicação de índices de preços gerais, setoriais ou específicos, previstos no instrumento convocatório da licitação ou no contrato. É automático e devido após transcorrido o período de doze meses contado a partir de dois possíveis termos iniciais mutuamente excludentes: a data-limite para apresentação da proposta ou a data do orçamento a que a proposta referir-se. Formaliza-se por meio do apostilamento e não requer publicação na imprensa oficial.

A revisão independe de lapso temporal, diferentemente do reajuste e da repactuação. Traduz-se na aplicação da teoria da imprevisão, solução apta a recompor o equilíbrio entre as obrigações inicialmente estipuladas pelos contraentes, rompido por fatos alheios ao contrato, irresistíveis pela vontade das partes e que as tenham tomado de surpresa porque imprevisíveis. Ao contratado compete demonstrar a superveniência dos eventos que a autorizam, os efeitos gerados e a repercussão sobre a execução do objeto; à administração contratante cabe averiguá-los integralmente e atestá-los para o efeito de sua concessão. Formaliza-se por meio de termo aditivo, exigindo-se sua publicação na imprensa oficial (art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993).

A repactuação, espécie de reajuste, visa a manter o equilíbrio econômico-financeiro de  contrato cujo objeto seja a prestação de serviço continuado com dedicação exclusiva da mão de obra. Diferentemente do reajuste, que é automático, deve a repactuação ser solicitada pelo contratado mediante a demonstração analítica da variação dos custos de produção, ou seja, na variação dos elementos que compõem o custo da atividade executada no curso do contrato. Observa o interregno anual para sua concessão, contado da data limite para a apresentação das propostas, constante do ato convocatório, em relação aos custos com a execução do serviço decorrentes do mercado, tais como o custo dos materiais e equipamentos necessários à execução do serviço, ou da data do Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou equivalente vigente à época da apresentação da proposta quando a variação dos custos for decorrente da mão de obra e estiver vinculada às datas-bases destes instrumentos. Formaliza-se a repactuação por meio do apostilamento, salvo se coincidir com prorrogação contratual ou outra alteração, atraindo a sua formalização no mesmo instrumento do aditamento.

 

Referências:

ALMEIDA, Pericles Ferreira de. Repactuação: aplicação no âmbito estadual e municipal. Revista Brasileira de Direito Municipal – RBDM, Belo Horizonte, ano 13, n. 46, p. 19-38, out./dez. 2012.

HEINEN, Juliano; OHLWEILER, Leonel Pires; RAMOS, Rafael. (Orgs). Fundamentos do Direito Administrativo Contemporâneo. Porto Alegre: Sapiens, 2017.

KRAMER, Evane Beiguelman. Reequilíbrio econômico financeiro do contrato administrativo: “a boa teoria, aliada ao respeito pelos dados”. Revista Brasileira de Infraestrutura – RBINF, Belo Horizonte, ano 5, n. 10, p. 35-43, jul./dez. 2016.

PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Limitações constitucionais da atividade contratual da administração pública. Sapucaia do Sul: Notadez, 2011.

SIRENA, Hugo Cremonez. A alteração contratual pela quebra da equivalência subjetiva do elemento objetivo: uma reformulação das teorias revisionais do contrato. Revista Fórum de Direito Civil – RFDC, Belo Horizonte, ano 2, n. 4, p. 49-75, set./dez. 2013.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

*Marinês Restelatto Dotti. Advogada da União. Especialista em Direito do Estado e em Direito e Economia pela Universidade Federal do Estado do Rio Grande do Sul (UFRGS). Autora da seguinte obra: Governança nas contratações públicas - Aplicação efetiva de diretrizes, responsabilidade e transparência - Inter-relação com o direito fundamental à boa administração e o combate à corrupção. Coautora das seguintes obras: (a) Políticas públicas nas licitações e contratações administrativas; (b) Limitações constitucionais da atividade contratual da administração pública; (c) Convênios e outros instrumentos de Administração Consensual na gestão pública do século XXI. Restrições em ano eleitoral; (d) Da responsabilidade de agentes públicos e privados nos processos administrativos de licitação e contratação; (e) Gestão e probidade na parceria entre Estado, OS e OSCIP; (f) Microempresas, empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas nas contratações públicas; (g) Comentários ao RDC integrado ao sistema brasileiro de licitações e contratações públicas; (h) 1000 perguntas e respostas necessárias sobre licitação e contrato administrativo na ordem jurídica brasileira; e (i) Comentários à lei das empresas estatais: Lei nº 13.303/16. Colaboradora nas obras: (a) Direito do estado: Novas tendências; (b) Direito Público do Trabalho - Estudos em homenagem a Ivan D. Rodrigues Alves; (c) Contratações públicas - Estudos em homenagem ao professor Carlos Pinto Coelho Motta; (d) Licitações públicas - Estudos em homenagem ao jurista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes; (e) Comentários ao sistema legal brasileiro de licitações e contratos administrativos; e (f) Temas Atuais de Direito Público. Professora nos cursos de: Pós-Graduação em Direito Público com ênfase em Direito Administrativo da UniRitter - Laureate International Universities e em Direito Administrativo e Gestão Pública da Fundação Escola Superior do Ministério Público no Estado do Rio Grande do Sul. Professora nos seguintes cursos de extensão: “Capacitação em Licitações e Contratos Administrativos” da Escola da Magistratura no Estado do Rio Grande do Sul, “Prática em Licitações e Contratações Públicas” e “Prática em Licitações e Contratações das Empresas Estatais” da Escola Superior da Magistratura Federal do Estado do Rio Grande do Sul.  Conferencista na área de licitações e contratações da administração pública. Currículo: http://lattes.cnpq.br/