*Marinês Restelatto Dotti

Resumo: A depender da definição do objeto da licitação como obra ou serviço de engenharia e da classificação deste último como serviço comum ou especial, a administração pública poderá utilizar uma das modalidades convencionais previstas na Lei nº 8.666/1993 ou a modalidade denominada de pregão, prevista na Lei nº 10.520/2002. Importante a correta definição desses objetos, realizada por profissional habilitado, para o efeito de definir-se a modalidade licitatória aplicável. O Projeto de Lei nº 1292, de 1995, mantém as modalidades licitatórias pregão e concorrência. Apropriado que o novo marco legal das licitações seguisse o modelo adotado no RDC, o qual não contempla modalidades licitatórias, mas um rito procedimental ordinário aplicável ao processamento das licitações, independentemente do objeto (obras, serviços e compras).

Sumário: 1. Introdução. 2. Distinção entre obra e serviço de engenharia na Lei nº 8.666/1993. 3. Distinção entre obra e serviço de engenharia no Projeto de Lei nº 1292, de 1995. 4. Julgados do Tribunal de Contas da União. 5. Serviços de instalação e manutenção de circuito fechado de TV ou de quaisquer outros meios de vigilância eletrônica. 6. Resolução nº 1.116, de 26 de abril de 2019 (Conselho Federal de Engenharia e Agronomia – CONFEA). 7. Orientação Técnica IBR 002/2009, do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas – IBRAOP. 8. As modalidades licitatórias aplicáveis à execução de obras e à prestação de serviços de engenharia no Projeto de Lei nº 1292, de 1995. 8.1 quadro representativo. 9. Conclusão.

Palavras-chave: Obras. Serviços de engenharia. Distinção. Modalidades licitatórias. Projeto de Lei.

1. Introdução

No atual sistema jurídico de licitações, para que a administração pública adote a modalidade licitatória correta aplicável às contratações de obras e serviços de engenharia, faz-se  necessária a prévia definição desses objetos, tarefa esta a ser confiada a profissional habilitado.

No que se refere à obra de engenharia, não há na Lei nº 10.520/2002 previsão acerca da possibilidade de contratação por meio da modalidade licitatória denominada de pregão. Referido diploma estabelece a utilização da modalidade para a aquisição de bens e serviços de natureza comum. No âmbito da administração pública federal há normas a respeito.

O Decreto nº 3.555/2000 é expresso e taxativo na vedação ao uso da modalidade pregão para a licitação de obra de engenharia, verbis:

Art. 5º A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração.

Da mesma forma o Decreto nº 10.024/2019, que disciplina a utilização do formato eletrônico do pregão:

Art. 4º  O pregão, na forma eletrônica, não se aplica a: I - contratações de obras;

A ausência de previsão na Lei nº 10.520/02 deve ser interpretada no sentido de que, também no âmbito dos estados, Distrito Federal e municípios, a modalidade do pregão não pode ser utilizada nas licitações destinadas à contratação de obras de engenharia. A razão de ser é o princípio da legalidade, um dos pilares da doutrina administrativista, no qual reside o dever de o agente público somente agir de acordo com o que a lei expressamente determina.

A classificação do objeto da licitação como obra, portanto, exige a adoção de uma das modalidades licitatórias convencionais previstas na Lei nº 8.666/1993 (concorrência, tomada de preços ou convite), a ser definida em razão de seu valor estimado (Decreto federal nº 9.412/2018).

No tocante à licitação cujo objeto seja classificado como serviço de engenharia, de natureza comum, adota-se a modalidade licitatória pregão, conforme assentado pelo Tribunal de Contas da União por meio do verbete nº 257 de sua Súmula “O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002”.

 No âmbito do Decreto nº 10.024/2019, a utilização do pregão, no formato eletrônico, para as licitações cujo objeto seja a prestação de serviço de engenharia, encontra o seguinte regramento:

Art. 2º

[...]

§ 1º  A utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da administração pública federal direta, pelas autarquias, pelas fundações e pelos fundos especiais é obrigatória.

[...]

Art. 3º  Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:

[...]

II - bens e serviços comuns - bens cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações reconhecidas e usuais do mercado;

III - bens e serviços especiais - bens que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade técnica, não podem ser considerados bens e serviços comuns, nos termos do inciso II;

[...]

VI - obra - construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de bem imóvel, realizada por execução direta ou indireta;

VII - serviço - atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse da administração pública;

VIII - serviço comum de engenharia - atividade ou conjunto de atividades que necessitam da participação e do acompanhamento de profissional engenheiro habilitado, nos termos do disposto na Lei nº 5.194, de 24 de dezembro de 1966, e cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pela administração pública, mediante especificações usuais de mercado;

[...]

Art. 4º  O pregão, na forma eletrônica, não se aplica a:

[...]

III - bens e serviços especiais, incluídos os serviços de engenharia enquadrados no disposto no inciso III do caput do art. 3º. (grifei)

 Extrai-se, pois, que no âmbito da administração pública federal é obrigatória a utilização do pregão, no formato eletrônico, quando o objeto for classificado como serviço comum de engenharia. Sendo classificado como serviço especial de engenharia, o caminho será a adoção de uma das modalidades licitatórias convencionais previstas na Lei nº 8.666/1993 (concorrência, tomada de preços ou convite), a ser definida em razão de seu valor estimado.

2. Distinção entre obra e serviço de engenharia na Lei nº 8.666/1993

Na Lei nº 8.666/1993 extrai-se o seguinte conceito de obra:

Art. 6º  Para os fins desta Lei, considera-se:

I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;

No tocante ao serviço, o art. 6º, II, da mesma Lei, assim o conceitua:

Serviço – toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;

Veja-se que a Lei nº 8.666/1993 apresenta um conceito amplo de serviço, sem detalhar, com maior precisão, o serviço de engenharia.

Para os agentes públicos que atuam na área de licitações e contratos a distinção entre obra e serviço de engenharia é fundamental, pois a partir dela (distinção) define-se a modalidade licitatória aplicável.

3. Distinção entre obra e serviço de engenharia no Projeto de Lei nº 1292, de 1995

No Projeto de Lei nº 1292, de 1995, que almeja revogar a Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 10.520/2002 e, também, a Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC), os conceitos de obra e serviço estão assim dispostos :

Art. 6º

[...]

XI – serviço: atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse da Administração;

XII – obra: toda atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel; (grifei)

O Projeto de Lei, diferentemente da Lei nº 8.666/1993, preocupou-se em definir o serviço de engenharia. Confira-se:

Art. 6º

XXI – serviço de engenharia: toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse para a Administração e que, não enquadradas no conceito de obra a que se refere o inciso XII do caput deste artigo, são estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados, que compreendem: (grifei)

Com maior precisão, o texto do Projeto de Lei, ainda, conceitua serviço comum de engenharia e serviço especial de engenharia. Assim:

Art. 6º

[...]

XXI [...]

a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e

b) serviço especial de engenharia: aquele que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não pode se enquadrar na definição constante da alínea a deste inciso; (grifei)

As definições apresentadas no Projeto de Lei nº 1292, de 1995, no tocante à obra, serviço, serviço de engenharia, serviço comum de engenharia e serviço especial de engenharia visam a subsidiar o agente público quanto à escolha da modalidade licitatória aplicável ao específico objeto.

Apropriado seria, no novo marco legal, a adoção do modelo instituído no Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (art. 12 da Lei nº 12.462/2011), o qual não contempla modalidades licitatórias, mas, tão-somente, um rito procedimental ordinário, aplicável, indistintamente, a qualquer desses objetos. O rito ordinário do RDC segue o paradigma do pregão (apresentação de propostas, fase de lances, julgamento, análise dos documentos de habilitação do licitante classificado em primeiro lugar, recurso, adjudicação e homologação), em razão das vantagens produzidas por essa modalidade, tais como: celeridade, ampliação da disputa, sobretudo quando adotado o formato eletrônico, e economicidade, esta decorrente da ampliação da competitividade e da existência de fase de lances.

Vejam-se que as definições apresentadas na Lei nº 8.666/1993 e no Projeto de Lei nº 1292, de 1995 (nada obstante o maior detalhamento existente no texto do novo marco legal), não são precisas o suficiente para o reconhecimento seguro do que seja obra ou serviço de engenharia, ou seja, não são aptas o suficiente para subsidiarem, com exatidão, a distinção desses objetos. Será necessário, por óbvio, avaliar cada caso concreto e suas peculiaridades para o efeito de distinguirem-se ambos os objetos.

4. Julgados do Tribunal de Contas da União

Em precedente da Corte de Contas federal há referências a respeito do conceito de obra. Confira-se:

1. Obra de engenharia é a alteração do ambiente pelo homem, sendo irrelevante, para sua caracterização, as técnicas construtivas utilizadas ou os materiais empregados. 2. Configura-se como obra de engenharia a construção de prédio com painéis metálicos pré-fabricados, modulares ou não, ou com qualquer outro material dito não convencional (Acórdão nº 2.470/2013 – Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº 015.707/2013-0).

No julgado a seguir, entende o Tribunal de Contas da União que a terraplenagem constitui uma etapa da obra, não cabendo sua classificação como serviço comum de engenharia:

A terraplenagem constitui uma etapa da obra, não cabendo sua classificação como serviço comum de engenharia, razão pela qual é irregular sua contratação mediante utilização da modalidade pregão eletrônico, expressamente vedada pelo art. 6º do Decreto 5.450/2005 (Acórdão nº 592/2016 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 031.644/2015-5).

5. Serviços de instalação e manutenção de circuito fechado de TV ou de quaisquer outros meios de vigilância eletrônica

A Instrução Normativa SEGES/MPDG nº 5, de 2017, que dispõe sobre a contratação de serviços no âmbito da administração pública federal, estabelece que os serviços de instalação e manutenção de circuito fechado de TV ou de quaisquer outros meios de vigilância eletrônica são serviços de engenharia. Confira-se:

ANEXO VI-A

SERVIÇO DE VIGILÂNCIA

[...]

9. É permitida a licitação:

a) para a contratação de serviços de instalação, manutenção ou aluguel de equipamentos de vigilância eletrônica em conjunto com serviços contínuos de vigilância armada/desarmada ou de monitoramento eletrônico, sendo vedada a comercialização autônoma de equipamentos de segurança eletrônica, sem a prestação do serviço de monitoramento correspondente; e

b) para a contratação de serviço de brigada de incêndio em conjunto com serviços de vigilância.

9.1. Os serviços de instalação e manutenção de circuito fechado de TV ou de quaisquer outros meios de vigilância eletrônica são serviços de engenharia, para os quais devem ser contratadas empresas que estejam registradas no CREA e que possuam profissional qualificado em seu corpo técnico (engenheiro), detentor de atestados técnicos compatíveis com o serviço a ser executado.

6. Resolução nº 1.116, de 26 de abril de 2019 (Conselho Federal de Engenharia e Agronomia – CONFEA)

A Resolução acima citada dispõe que obras e serviços de engenharia e de agronomia,  por exigirem habilitação legal para sua elaboração ou execução, com a emissão da Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, constituem-se em serviços técnicos especializados. Assim:

Art. 1º Estabelecer que as obras e os serviços de Engenharia e de Agronomia, que exigem habilitação legal para sua elaboração ou execução, com a emissão da Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, são serviços técnicos especializados.

 § 1° Os serviços são assim caracterizados por envolverem o desenvolvimento de soluções específicas de natureza intelectual, científica e técnica, por abarcarem risco à sociedade, ao seu patrimônio e ao meio ambiente, e por sua complexidade, exigindo, portanto, profissionais legalmente habilitados e com as devidas atribuições.

 § 2° As obras são assim caracterizadas em função da complexidade e da multiprofissionalidade dos conhecimentos técnicos exigidos para o desenvolvimento do empreendimento, sua qualidade e segurança, por envolver risco à sociedade, ao seu patrimônio e ao meio ambiente, e por demandar uma interação de concepção físico-financeira que determinará a otimização de custos e prazos, exigindo, portanto, profissionais legalmente habilitados e com as devidas atribuições.

Ao definir serviço de engenharia como sendo serviço técnico especializado, a Resolução nº 1.116, de 26/04/2019 - CONFEA, reflexamente, afasta a utilização da modalidade pregão.

De salientar-se que a Resolução citada não tem força restritiva quanto à utilização da modalidade pregão nas licitações que visem a prestação de serviço de engenharia. Há regramento jurídico específico dispondo a respeito, conforme demonstrado neste texto.

Ademais, caberá à autoridade competente solicitar parecer técnico a profissional habilitado (engenheiro, arquiteto) acerca da classificação correta do objeto da licitação como obra, serviço de engenharia, serviço comum de engenharia ou serviço especial de engenharia, decidindo, a partir da conclusão técnica aplicável ao caso específico, a respeito da utilização da modalidade licitatória adequada.

Não existindo o referido profissional, será adequada a contratação desse especialista, pessoa física ou jurídica, inclusive por inexigibilidade de licitação, com base no art. 25, II, c/c art. 13, I ou II, ambos da Lei nº 8.666/1993.

Sublinhe-se que a assessoria jurídica não possui conhecimento nem qualificação específica para responder à dúvida a respeito da classificação do objeto da licitação como obra ou serviço de engenharia ou, ainda, em relação à natureza deste último (comum ou especial), sendo certo que, ao receber pedido de parecer a respeito, deverá encaminhá-lo ao agente ou setor de engenharia qualificado para esse fim.

Dispõe a Orientação Normativa nº 54, de 25 abril de 2014, da Advocacia-Geral da União, que compete ao agente ou setor técnico da administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão e definir se o objeto corresponde a obra ou serviço de engenharia, sendo atribuição do órgão jurídico analisar o devido enquadramento da modalidade licitatória aplicável.

7. Orientação Técnica IBR 002/2009, do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas – IBRAOP

A Orientação Técnica IBR 002/2009, do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas – IBRAOP (www.ibraop.org.br), constitui importante instrumento a guiar a elaboração de parecer técnico ou laudo, por profissional habilitado, sobre o enquadramento do objeto da licitação ou da contratação direta como obra ou serviço de engenharia. Assim: 

3. DEFINIÇÃO DE OBRA

Obra de engenharia é a ação de construir, reformar, fabricar, recuperar ou ampliar um bem, na qual seja necessária a utilização de conhecimentos técnicos específicos envolvendo a participação de profissionais habilitados conforme o disposto na Lei Federal nº 5.194/66.

Para efeito desta Orientação Técnica, conceitua-se:

3.1 Ampliar: produzir aumento na área construída de uma edificação ou de quaisquer dimensões de uma obra que já exista.

3.2 Construir: consiste no ato de executar ou edificar uma obra nova.

3.3 Fabricar: produzir ou transformar bens de consumo ou de produção através de processos industriais ou de manufatura.

3.4 Recuperar: tem o sentido de restaurar, de fazer com que a obra retome suas características anteriores abrangendo um conjunto de serviços.

3.5 Reformar: consiste em alterar as características de partes de uma obra ou de seu todo, desde que mantendo as características de volume ou área sem acréscimos e a função de sua utilização atual.

4. DEFINIÇÃO DE SERVIÇO DE ENGENHARIA

Serviço de Engenharia é toda a atividade que necessite da participação e acompanhamento de profissional habilitado conforme o disposto na Lei Federal nº 5.194/66, tais como: consertar, instalar, montar, operar, conservar, reparar, adaptar, manter, transportar, ou ainda, demolir. Incluem-se nesta definição as atividades profissionais referentes aos serviços técnicos profissionais especializados de projetos e planejamentos, estudos técnicos, pareceres, perícias, avaliações, assessorias, consultorias, auditorias, fiscalização, supervisão ou gerenciamento.

Para efeito desta Orientação Técnica, conceitua-se:

4.1 – Adaptar: transformar instalação, equipamento ou dispositivo para uso diferente daquele originalmente proposto. Quando se tratar de alterar visando adaptar obras, este conceito será designado de reforma.

4.2. – Consertar: colocar em bom estado de uso ou funcionamento o objeto danificado; corrigir defeito ou falha.

4.3 Conservar: conjunto de operações visando preservar ou manter em bom estado, fazer durar, guardar adequadamente, permanecer ou continuar nas condições de conforto e segurança previsto no projeto.

4.4 Demolir: ato de por abaixo, desmanchar, destruir ou desfazer obra ou suas partes.

4.5 Instalar: atividade de colocar ou dispor convenientemente peças, equipamentos, acessórios ou sistemas, em determinada obra ou serviço.

4.6 Manter: preservar aparelhos, máquinas, equipamentos e obras em bom estado de operação, assegurando sua plena funcionalidade.

4.7 Montar: arranjar ou dispor ordenadamente peças ou mecanismos, de modo a compor um todo a funcionar. Se a montagem for do todo, deve ser considerada fabricação.

4.8 Operar: fazer funcionar obras, equipamentos ou mecanismos para produzir certos efeitos ou produtos.

4.9 Reparar: fazer que a peça, ou parte dela, retome suas características anteriores. Nas edificações define-se como um serviço em partes da mesma, diferenciando-se de recuperar.

4.10 Transportar: conduzir de um ponto a outro cargas cujas condições de manuseio ou segurança obriguem a adoção de técnicas ou conhecimentos de engenharia.

5. LISTA EXEMPLIFICATIVA DE OBRAS DE ENGENHARIA

As atividades relacionadas a seguir atendem à definição estabelecida no item 3 desta Orientação Técnica, sendo que aquelas não incluídas na listagem deverão ser estudadas em particular:

5.1. Construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de: Edificações; Vias Públicas; Rodovias; Ferrovias; Aeroportos; Portos; Hidrovia; Canais; Usinas hidrelétricas, termoelétricas, eólicas e nucleares; Barragens; Açudes; Gasodutos e oleodutos; Pontes e Viadutos; Túneis; Galerias; Adutoras, Estações de tratamento e redes de distribuição de água; Obras de saneamento, drenagem e irrigação; Linhas de transmissão, redes de distribuição e subestações de energia elétrica; Muros de arrimo e obras de contenção; Refinarias, plataformas de prospecção e exploração de petróleo; Recuperação ou ampliação, por meio de dragagem, de canal de aproximação em Portos; Sistemas de tratamento de resíduos sólidos, incluindo aterros sanitários e usinas de compostagem.

6. LISTA EXEMPLIFICATIVA DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA

As atividades relacionadas a seguir atendem à definição estabelecida no item 4 desta Orientação Técnica, sendo que aquelas não incluídas na listagem deverão ser estudadas em particular.

6.1. Conservação, reparação ou manutenção de: Edificações; Vias Públicas; Rodovias; Ferrovias; Aeroportos; Portos; Hidrovias; Canais; Usinas hidrelétricas, termoelétricas, eólicas e nucleares; Barragens; Açudes; Gasodutos e oleodutos; Pontes e Viadutos; Túneis; Galerias; Adutoras, estações de tratamento e redes de distribuição de água; Redes e sistemas de tratamento de esgoto; Redes de drenagem e irrigação; Linhas de transmissão, redes de distribuição e subestações de energia elétrica; Muros de arrimo e obras de contenção; Refinarias, plataformas de prospecção e exploração de petróleo;

6.2. Conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparo, adaptação, manutenção nas atividades desenvolvidas em: sistemas de alarmes em edificações; sistemas de combate à incêndio; sistemas de ventilação e exaustão; sistemas de climatização e ar condicionado; elevadores e escadas rolantes; sistemas de telefonia e comunicação de dados; sistemas de supervisão e automação predial; instalações elétricas, de iluminação, hidrossanitárias, de águas pluviais, de sonorização ambiente, de comunicação e dados; sistemas de controle de acesso ou circuito fechado de televisão; sistemas de proteção contra descargas atmosféricas; Demolições e implosões; Sinalização horizontal e vertical de vias públicas, rodovias, ferrovias e aeroportos; Paisagismo; Sistemas de tratamento de resíduos sólidos, incluindo aterros sanitários e usinas de compostagem

6.3. As atividades relacionadas a seguir também enquadram-se como Serviços de Engenharia:

Estudos de Viabilidade técnica e econômica; Elaboração de Anteprojeto, Projeto Básico, Projeto Executivo; Estudos técnicos; Pareceres; Perícias e avaliações; Assessorias ou consultorias técnicas; Auditorias de Obras e Serviços de Engenharia; Fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

Estudos de Impacto Ambiental; Ensaios tecnológicos; Levantamentos topográficos, batimétricos e geodésicos; Levantamentos aerofotogramétricos; Sondagens ou outros procedimentos de investigação geotécnica;

8. As modalidades licitatórias aplicáveis à execução de obras e à prestação de serviços de engenharia no Projeto de Lei nº 1292, de 1995

No Projeto de Lei nº 1292, de 1995, que almeja revogar a Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 10.520/2002 e, também, a Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC), assim estão dispostos os artigos atinentes à aquisição de bens, à execução de obras e à prestação de serviços, incluindo-se os de engenharia, bem como as modalidades licitatórias aplicáveis à contratação desses objetos, os critérios de julgamento de propostas e o rito procedimental a ser adotado de forma ordinária:

Art. 6º

[...]

XXI – serviço de engenharia: toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse para a Administração e que, não enquadradas no conceito de obra a que se refere o inciso XII do caput deste artigo, são estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados, que compreendem:

a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens;

b) serviço especial de engenharia: aquele que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não pode se enquadrar na definição constante da alínea a deste inciso;

[...]

XXXVIII – concorrência: modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser:

a) menor preço;


b) melhor técnica ou conteúdo artístico;


c) técnica e preço;


d) maior retorno econômico;


e) maior desconto;

[...]

XLI – pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto;

[…]

Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:

I – preparatória;


II – de divulgação do edital de licitação;


III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso;

IV – de julgamento;

V – de habilitação;


VI – recursal;


VII – de homologação.


§ 1º A fase referida no inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que expressamente previsto no edital de licitação.

[…]

Art. 28. São modalidades de licitação:

I – pregão;

II – concorrência;

III – concurso;

IV – leilão;

V – diálogo competitivo.

Art. 29. A concorrência e o pregão seguem o rito procedimental comum a que se refere o art. 17 desta Lei, adotando-se o pregão sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.

Parágrafo único. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea a do inciso XXI do caput do art. 6º desta Lei.

8.1 quadro representativo

Sistematizam-se os objetos licitáveis, as modalidades licitatórias, os critérios de julgamento de propostas e o rito procedimental previstos no Projeto de Lei nº 1292, de 1995, por meio do seguinte quadro representativo:

O Projeto de Lei nº 1292, de 1995, contempla modalidades licitatórias distintas (pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo) e rito procedimental ordinário aplicável a todas elas (modalidades). Ideal que o novo marco legal seguisse o modelo adotado no Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei nº 12.462/11), ou seja, não contemplasse modalidades licitatórias. Nesse regime jurídico de licitações (RDC) há um rito ordinário aplicável para o processamento da licitação, idêntico ao do pregão, admitindo-se, excepcional e justificadamente, a inversão de fases.

Veja-se, no Projeto de Lei nº 1292, de 1995, o peculiar caso das modalidades pregão e concorrência, ambas aplicáveis às licitações que visem a contratação de serviço comum de engenharia: qual o sentido de manter-se a previsão dessas duas modalidades no novo marco legal, aplicáveis ao mesmo objeto (serviço comum de engenharia), quando o rito procedimental é o mesmo para ambas? Isso acarretará dúvidas por parte dos agentes públicos que atuam nos processos de licitação, ou seja, dúvidas sobre qual modalidade licitatória será a adequada para o caso específico, ensejando apontamentos pelos órgãos de controle quando a solução adotada não for a acertada.

9. Conclusão

O atual sistema jurídico de licitações prevê as seguintes modalidades licitatórias aplicáveis às contratações de obras e serviços de engenharia: concorrência, tomada de preços, convite e pregão.

Na Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) não há previsão acerca da possibilidade de contratação de obras de engenharia. Referido diploma estabelece a utilização da modalidade para a aquisição de bens e serviços de natureza comum.

No âmbito da administração pública federal há, inclusive, expressa vedação quanto à utilização do pregão nas licitações que visem a execução de obras, consoante se extrai dos Decretos nº 3.555/2000 e nº 10.024/2019. O caminho para a administração deverá ser, portanto, a utilização de uma das modalidades licitatórias convencionais previstas na Lei nº 8.666/1993 (concorrência, tomada de preços ou convite), a ser definida em razão do valor estimado atribuído à obra.

No tocante à licitação cujo objeto seja classificado como serviço de engenharia, de natureza comum, é permitida a adoção da modalidade pregão, conforme assentado pelo Tribunal de Contas da União por meio do verbete nº 257 de sua Súmula. No âmbito do Decreto nº 10.024/2019 é obrigatória a utilização do pregão, no formato eletrônico, quando o objeto for assim classificado (serviço comum de engenharia).

Para os agentes públicos que atuam na área de licitações e contratos a distinção entre obra e serviço de engenharia e, ainda, a classificação como serviço comum de engenharia  e serviço especial de engenharia é fundamental, pois a partir delas (distinção e classificação) define-se a modalidade licitatória aplicável.

O Projeto de Lei nº 1292, de 1995, que almeja revogar a Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 10.520/2002 e, também, a Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC), contempla modalidades licitatórias distintas (pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo) e rito procedimental ordinário aplicável a todas elas (modalidades). Ideal que o novo marco legal seguisse o modelo adotado no RDC, ou seja, não contemplasse modalidades licitatórias, mantendo-se o rito procedimental ordinário previsto no seu texto (preparatória; divulgação do edital de licitação;
 apresentação de propostas e lances, quando for o caso; julgamento; habilitação;
 recursal;
 e homologação) para o processamento das licitações. Tal solução evitaria equívocos por parte dos agentes públicos atuantes nesses processos, no tocante à definição correta da modalidade licitatória ao caso concreto.

No atual sistema jurídico de licitações e no novo marco legal – se mantidas as disposições previstas no texto do Projeto de Lei nº 1292, de 1995 – impõe-se a necessária definição do objeto da licitação como obra, serviço de engenharia, serviço comum de engenharia e serviço especial de engenharia, apta (a definição) a subsidiar o agente público quanto à escolha da modalidade licitatória aplicável ao específico objeto.

Existindo dúvida a respeito da natureza do objeto, caberá à autoridade competente solicitar parecer técnico a profissional habilitado (engenheiro, arquiteto). Não existindo o referido profissional, será eficaz a contratação desse especialista, pessoa física ou jurídica, inclusive por inexigibilidade de licitação. A assessoria jurídica não possui conhecimento nem qualificação específica para responder à dúvida quanto à natureza do objeto da licitação, sendo certo que, ao receber pedido de parecer a respeito, deverá encaminhá-lo ao agente ou setor de engenharia qualificado para esse fim.

*Marinês Restelatto Dotti. Advogada da União. Especialista em Direito do Estado e em Direito e Economia pela Universidade Federal do Estado do Rio Grande do Sul (UFRGS). Autora da seguinte obra: Governança nas contratações públicas - Aplicação efetiva de diretrizes, responsabilidade e transparência - Inter-relação com o direito fundamental à boa administração e o combate à corrupção. Coautora das seguintes obras: (a) Políticas públicas nas licitações e contratações administrativas; (b) Limitações constitucionais da atividade contratual da administração pública; (c) Convênios e outros instrumentos de Administração Consensual na gestão pública do século XXI. Restrições em ano eleitoral; (d) Da responsabilidade de agentes públicos e privados nos processos administrativos de licitação e contratação; (e) Gestão e probidade na parceria entre Estado, OS e OSCIP; (f) Microempresas, empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas nas contratações públicas; (g) Comentários ao RDC integrado ao sistema brasileiro de licitações e contratações públicas; (h) 1000 perguntas e respostas necessárias sobre licitação e contrato administrativo na ordem jurídica brasileira; e (i) Comentários à lei das empresas estatais: Lei nº 13.303/16. Colaboradora nas obras: (a) Direito do estado: Novas tendências; (b) Direito Público do Trabalho - Estudos em homenagem a Ivan D. Rodrigues Alves; (c) Contratações públicas - Estudos em homenagem ao professor Carlos Pinto Coelho Motta; (d) Licitações públicas - Estudos em homenagem ao jurista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes; (e) Comentários ao sistema legal brasileiro de licitações e contratos administrativos; e (f) Temas Atuais de Direito Público. Professora nos cursos de: Pós-Graduação em Direito Público com ênfase em Direito Administrativo da UniRitter - Laureate International Universities e em Direito Administrativo e Gestão Pública da Fundação Escola Superior do Ministério Público no Estado do Rio Grande do Sul. Professora nos seguintes cursos de extensão: “Capacitação em Licitações e Contratos Administrativos” da Escola da Magistratura no Estado do Rio Grande do Sul, “Prática em Licitações e Contratações Públicas” e “Prática em Licitações e Contratações das Empresas Estatais” da Escola Superior da Magistratura Federal do Estado do Rio Grande do Sul.  Conferencista na área de licitações e contratações da administração pública