*José Eduardo Guidi

Os inúmeros critérios subjetivos inerentes aos comandos normativos para os quais os agentes públicos e privados estão submetidos já seria, por si só, enorme desafio para bem regular a execução de uma obra pública. E não bastasse os dilemas derivados das variadas interpretações possíveis dos dispositivos de carga subjetiva, no ano de 2010 o Tribunal de Contas da União (TCU) editou a Súmula Nº 262, transformando um importante critério de objetividade terminativa, em uma decisão que pode dizer-se, beira a arbitrariedade.

Trata-se da análise das propostas manifestamente inexequíveis, tópico para o qual a legislação esquematizou equação matemática de simples aplicação às análises correlatas. Ou seja, o legislador buscou na ciência exata o limite de risco aceitável à contratação de uma obra pública de engenharia. Não obstante, o controlador sobreveio e entendeu por se voluntariar sobre o critério matemático, impondo à sociedade brasileira um risco adicional, desnecessário, além de criar uma enorme insegurança jurídica para aqueles que militam às obras públicas. Assim, um tema que antes era indiscutível, uníssono, passou a dispor de caráter brutalmente instável.

Enfim, é nessa toada que se propõe uma breve investigação aos atuais parâmetros que impõem à Administração contratar parceiros temerários, a lógica que alimenta tal imposição, bem como seus respectivos efeitos deletérios. De tal exame brotará a metodologia que ora se apresenta, e cujo objetivo precípuo é munir os gestores de ferramenta capaz de informar o nível de risco que estarão submetidos ao contratarem determinada empresa para executar certa obra, independentemente do critério matemático que configura a inexequibilidade. E tudo para que quando os gestores públicos estiverem assim coagidos, ao menos tenham ciência dos riscos inerentes à contratação e possam se acautelar da melhor forma.

Antes, porém, cumpre reforçar que o presente compilado flui da disciplina da engenharia legal, de modo que inexiste qualquer intenção de se promover evolução ou aperfeiçoamento à legislação vigente. O propósito, repita-se, é tão somente o de oferecer leituras e metodologias capazes de estreitar a assimetria de informação entre controladores e controlados, e simultaneamente contribuir para que a sociedade receba as obras para as quais empenha seus tributos.

1-          Do caráter arbitrário da Súmula Nº 262 do TCU

O projeto da epigrafada súmula versou sobre a obrigatoriedade de a Administração facultar à licitante a demonstração da viabilidade de sua proposta antes de considerá-la inexequível. Sua apreciação pelo plenário do TCU ocorreu em 1º de dezembro de 2010, alcançando os seguintes termos:

Súmula Nº 262: O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta. (Acórdão Nº 3240/10 do Plenário do TCU).

De se notar que a Súmula em destaque versa sobre dispositivo legal incidente especificamente sobre obras e serviços de engenharia.[1] A regra não foi prevista às demais contratações precedidas de licitação, quer sejam compras, alienações, concessões, permissões, locações e/ou demais serviços que não de engenharia.

O objetivo esculpido no comando sumular é de clareza solar, não existindo interpretação dúbia, qual seja: cumpridas demais exigências, a Administração deve esgotar os esforços com vistas à contratação do licitante que ofertar o menor preço. De fato, a fundamentação que alicerça a jurisprudência do TCU orienta uma minudente busca pela proposta que supostamente confira menor desembolso aos cofres públicos. Tal obrigação foi taxativamente exposta no voto condutor que aprovou a Súmula: “[...] interpretação literal do art. 48, II, §1º, da Lei 8.666/93 pode levar à rejeição sumária de propostas economicamente vantajosas, sob a suposição não suficientemente investigada de inexequibilidade [...]”.

Lado outro, rememorando o cenário caótico de obras paralisadas e suas diversas relações de causa-efeito, o tema é invariavelmente alvo de numerosas críticas, notadamente acerca de empresas que “mergulham no preço” e não conseguem cumprir os contratos.[2] Ao final, acabam impondo à Administração esforço adicional para retomada dos serviços, além do aumento de custos e extensão do cronograma de entrega.

Todavia, o controlador obrigou o gestor público a investigar minuciosamente o menor preço proposto mesmo em face da incontestável problemática de empresas que abandonam contratos. Assim sendo, tal imposição desperta questionamento de especial interesse: se os critérios consagrados pela legislação conduzem à uma presunção relativa de inexequibilidade da proposta, quais então seriam os parâmetros que conduziriam ao juízo absoluto?

Em outras palavras, a Súmula Nº 262 do TCU relativizou o julgamento objetivo perfeitamente regrado pela legislação de licitações e contratos. Ao assim proceder, criou espaço arbitrário onde antes não havia.

E vale anotar que adjetivar como arbítrio não é exagero algum, eis que o TCU não se preocupou em apresentar quaisquer critérios que pudessem nortear as análises dos gestores públicos. Todavia, é precisamente essa condição criada pelos controladores que justifica a aplicação de métodos que evitem voluntarismos e tomadas de decisão que não necessariamente estariam em harmonia com o desejado pela sociedade.

2-          Do julgamento objetivo ao julgamento subjetivo

A licitação pública persegue três propósitos categoricamente esculpidos no Art. 3º da Lei Nº 8.666/93: a isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. No mesmo excerto a Lei traz os princípios que norteiam como a Administração alcançará a proposta mais vantajosa, em especial, pela adoção do princípio do julgamento objetivo.^[3]

Não há margem para dúvidas, bem como inexistem brechas que autorizem à Administração um julgamento subjetivo. Bem ao contrário, pois tal eventualidade é fortemente rechaçada ao longo do texto da Lei Nº 8.666/93, impossibilitando a adoção de critérios que conduzam a entendimento contrário.[4] Veja-se:

Artigo 44 da Lei Nº 8.666/93: “No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei. § 1º É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade [...]”.[5] (original sem grifos)

E a ênfase da Lei no tocante à objetividade foi mais aguda ao se preocupar com a inexequibilidade das propostas. No caso específico das obras de engenharia, repita-se, foram estabelecidos parâmetros matemáticos à identificação das propostas manifestamente inexequíveis,[6] não se cogitando critérios que possam superar a objetividade da aritmética. Porém, quis a Súmula Nº 262 firmar inteligência de que a delimitação matemática esculpida no diploma legal não seria absoluta, e sim, relativa.

Para calçar a relativização da matemática, o TCU apelou para o princípio do interesse público. De ofício, determinou que o interesse público reside na proposta de menor preço, desde que a licitante tenha capacidade de executar os serviços.^[7] De modo frontalmente antagônico ao comando legal, o TCU diz que critérios objetivos não são suficientes para classificar uma proposta como inexequível, menos ainda para desclassificá-la. De forma entusiasta, o controlador determinou que a Administração empreenda esforço adicional, para além do já previsto em Lei, a fim de investigar propostas de empresas que “mergulham no preço”.

Ou seja, o TCU resolveu que os gestores devem extrapolar o texto legal e “irem até o fim” na persecução de validar propostas que a própria legislação categorizou como inexequíveis.

Em verdade, o princípio do julgamento objetivo não proíbe que sejam adotados critérios para investigações adicionais, desde que os parâmetros estejam previstos no instrumento convocatório.[8] Uma vez previstos, bastaria aplicá-los. Contudo, se tais critérios não constarem no edital, adotá-los em momento posterior irá lhes conferir características notoriamente subjetivas e até mesmo arbitrárias, conflitando com o dispositivo legal.

Assim, ao admitir utilização de critérios a posteriori em incessante perseguição pelo menor preço, a Súmula Nº 262 promove uma perturbação posicionada no cerne da Lei de Licitações e Contratos, qual seja: o julgamento objetivo não será, por si só, capaz de identificar a proposta mais vantajosa. Dizendo de outro modo, a regra trazida pelo TCU determina que, superadas demais exigências normativas, o menor preço é condição necessária à contratação da proposta mais vantajosa, mas não suficiente.

Em síntese, o TCU disse que o vencedor do certame deverá ser aquele que ofertar o menor preço e simultaneamente comprovar que é capaz de bem executar o objeto licitado, ainda que o comprove a partir de critérios subjetivos ou arbitrários.

Vale anotar que há correntes doutrinárias que divergem desse raciocínio, chegando ao ponto de defender que propostas inexequíveis seriam ilegais.[9] Contudo, a conclusão extraída da Súmula Nº 262 reputa-se plenamente válida. É que se a inteligência do controlador for tomada sob a óptica exclusiva do interesse público, e considerando o fato que determinada empresa goza de plenas condições para executar o objeto contratado, por qual motivo a sociedade deveria descartar a proposta de menor preço?

Mas o corolário dessa diretriz tem um efeito inescapável. Se os critérios objetivos não são suficientes para desclassificar uma proposta manifestamente inexequível, então esses mesmos critérios não serão o bastante para classificar de forma automática uma proposta manifestamente exequível. Por óbvio, pois se a inexequibilidade é assumida como relativa, a exequibilidade também será. E realmente e terá que ser, pois se a capacidade de execução da licitante é a condição derradeira que conduz à proposta mais vantajosa, o preço proposto será apenas um dos atributos dessa condição.

Enfim, na visão do controle externo a exequibilidade da proposta não se encerra no mero cotejamento com os parâmetros mercadológicos, mas na análise entre o preço ofertado e a real capacidade de entrega em função dele.

De se notar que no limite inferior de preços é absolutamente plausível o objeto ser doado à Administração e a proponente não perceber qualquer contrapartida, hipótese que revelará a proposta mais vantajosa possível. E a recíproca é verdadeira, eis que no limite superior de preços será perfeitamente cabível constatar que a proponente não dispõe da robustez necessária para honrar sua oferta, mesmo quando seu preço estiver acima dos parâmetros mercantis, hipótese que revelará uma proposta falaciosa.

É por essa razão que a capacidade da licitante entregar o objeto deverá ser suficientemente investigada pelos gestores públicos, qualquer que seja o preço proposto, seja o preço manifestamente inexequível ou exequível. Afinal, sempre considerado o melhor interesse público, por qual motivo a sociedade deveria contratar uma empresa com evidente risco de não cumprir o contrato?

3-          O custo-benefício e a lacuna do princípio

Uma proposta é uma promessa que poderá ou não se realizar. Firmado o contrato, as variáveis que afetam o pacto são numerosas, não existindo certeza absoluta quanto ao bom cumprimento da avença. Por essa razão, a legislação previu que as empresas contratadas deverão apresentar garantias com vistas a prevenir o erário de eventuais prejuízos.[10]

Todavia, o contundente número de obras inacabadas fruto de empresas que abandonam seus contratos conduz à inferência que as garantias legais não têm sido capazes de atender satisfatoriamente o interesse público. De modo agravante, o arcabouço legal que permeia os contratos de obras públicas impede uma retomada das obras de modo automático.[11] Não raras vezes, o canteiro termina por se transformar nos conhecidos “elefantes-brancos”.

A bem da realidade, a preocupação contida na Lei Nº 8.666/93 recaiu iminentemente sob o viés financeiro da relação contratual. Porém, na prática da esmagadora maioria das licitações de obras públicas não se têm aplicado instrumento de análise que considere as externalidades de uma eventual inexecução do objeto.[12] Mesmo a recente Lei Nº 14.133/21 instrumentalizando a matriz de alocação de riscos (art. 103), o comando legal terminou por conferir caráter discricionário à decisão do gestor, eis que optou pelo verbete “poderá prever matriz de alocação de riscos” ao invés do vocábulo “deverá prever matriz de alocação de riscos”.[13] 

Entrementes, considerando o interesse público de modo holístico, os efeitos deletérios da inexecução do objeto não são pouca coisa. Essa questão é sensível e pode ser mais bem percebida a partir do conceito extraído do magistério de Renato G. Mendes.[14] O autor pontua que o objeto licitado é definido como a solução que melhor atende uma necessidade ou problema da Administração. Ou seja, antes da contratação do parceiro privado a Administração já estava às voltas com certa necessidade e/ou problema. Posteriormente, caso o contratado não dê conta de entregar o prometido, a Administração não só continuará pendente da mesma necessidade e/ou problema, mas será brindada com problemas adicionais, a exemplo dos reflexos legais, técnicos, econômicos e administrativos da proposta não cumprida. Diante de tal risco, fundamental investigar-se o princípio do custo-benefício, tão especialmente destacado pelo controle externo.

O Manual de Custo-Benefício para Projetos de Infraestrutura de Transporte define a análise de custo-benefício como sendo “a avaliação dos custos e dos benefícios econômicos de um determinado projeto em relação a um cenário base”. [15] Adiante, referido manual indica que a avaliação dos custos e dos benefícios econômicos envolvidos na análise necessitam ser precificados. É dizer que tanto os custos quanto os benefícios deverão ser trazidos a uma mesma base, notadamente um valor monetário. Assim, quanto maior a diferença de valor entre os benefícios esperados e os respectivos custos à sua obtenção, melhor a relação custo-benefício.

Ao final, a análise do custo-benefício está no eixo do princípio da economicidade tutelado pelo controle, além de ser textualmente recepcionada na legislação como medida da proposta mais vantajosa.[16] De tal sorte, sua observância é obrigatória e baliza a esmagadora maioria das decisões de contratação.

Assim sendo, em se tratando de execução de obras públicas, e uma vez deflagrado o certame licitatório, os benefícios desejados pela Administração estarão irremediavelmente fixados,[17] momento a partir do qual a variação marginal somente poderá ocorrer pela outra ponta da equação, a do custo. Portanto, quanto menor o preço proposto, maior será a margem observada na relação custo-benefício. Essa é a fórmula para alcançar o que a legislação brasileira considera como a proposta mais vantajosa ao interesse público.

Por sua vez, ao abrir precedente de análise para além dos critérios objetivos, a Súmula Nº 262 do TCU revela que o interesse público não considera a proposta mais vantajosa tão somente com base na análise do custo-benefício. Faz valer uma das maiores sapiências populares, aquela pela qual “o seguro, morreu de velho”. Em outras palavras, a partir da Súmula Nº 262 o modo de verificação da proposta mais vantajosa passou a contar com um elemento fundamental na equação: o risco.

É o risco a variável que justifica a relativização de uma proposta inexequível. Contudo, apesar de a Súmula Nº 262 obrigar a análise do risco para propostas que escapam do consenso mercadológico, não se verifica o mesmo zelo quando os preços permanecem dentro dos parâmetros legais. As consequências de tal descuido são inevitáveis. É claro que haverá sustentação oposta no sentido que o risco da contratação estaria mitigado pelas exigências de habilitação, questão que será abordada logo em seguida. Mas antes é preciso estabelecer uma ordem de prioridade entre o custo e o benefício. Renato G. Mendes assim sustenta:[18]

“[...] se tivermos que eleger, entre os dois valores, o mais importante, certamente a escolha recairá sobre o benefício, e não sobre o preço. A opção não é, nesse caso, motivada por uma preferência pessoal ou meramente subjetiva, mas sim objetiva. E a objetividade decorre de um raciocínio puramente lógico: a finalidade da contratação não é pagar menos, mas obter o objeto que atenda plenamente à necessidade específica da Administração. Claro que não afirmamos, aqui, que tal satisfação possa ocorrer a qualquer preço. Estamos apenas definindo uma ordem de prioridade entre benefício e preço.” (original sem grifos).

Estabelecida a prioridade, o processo decisório de contratação deverá ser balizado sob a perspectiva do benefício perseguido pelo interesse público, não do custo. Evidentemente, se os custos superarem os benefícios o gasto público não se justifica e a decisão deverá ser pela não contratação da obra.

Contudo, a lógica inspira cuidados. É que para embasar uma tomada de decisão no tempo presente, a análise do custo-benefício assume o futuro como fixo (futuro certo). Mas o resultado futuro de uma decisão no presente é irremediavelmente condicionado pelos impactos dos eventos que surgirão ao longo do tempo, sendo absolutamente incertos. Como efeito, se os impactos forem de menor grau, a relação custo-benefício permanecerá viável. Mas, se os impactos forem elevados, a relação custo-benefício deixará de ser vantajosa, podendo desaguar em problemas maiores.

Ocorre que o arcabouço legal brasileiro é incapaz de responder ao grande espectro de riscos incidentes numa obra pública.[19] As regras de habilitação das empresas interessadas em contratar com o poder público consideram apenas a experiência pretérita e o atual status das licitantes. Não há critérios de análise para eventos futuros que poderão impactar a robustez da empresa, tampouco sua capacidade de resposta. No limite, há situações em que a Administração deverá desconsiderar cenários com gritante risco de forte impacto, como no caso a seguir:

Acórdão Nº 4458/2020 da 1ª Câmara do TCU: “[...] representação formulada pelo Ministério Público Federal requerendo a adoção de medidas cabíveis no âmbito da competência desta Corte de Contas, a respeito de possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 431/2013, [...], consistentes, especialmente, em contratação de empresa investigada pelo MPF em outros contratos e proposta vencedora possivelmente inexequível, porquanto muito inferior ao orçamento estimativo da licitação. [...] a) o fato de [...] estar sendo investigada pelo Ministério Público Federal em outros contratos, considerando os princípios constitucionais do devido processo legal e da presunção de inocência, não a torna impedida de participar de licitações, considerando que apresentou a documentação exigida no edital [...];” (grifo do autor)

Vale reforçar que o foco do presente estudo não intenciona soluções finais às vicissitudes de nossa legislação. Não se está a analisar a aplicação do direito. Ao contrário, o intuito é expor o imbróglio no qual os gestores públicos se encontram. Nesse sentido, o Acórdão acima citado é por demais emblemático, tratando-se de caso em que a Administração se viu obrigada a recepcionar proposta de menor preço que, para além de possivelmente inexequível, foi formulada por empresa alvo de investigação do Ministério Público Federal (MPF). Como efeito, forçoso concluirmos que os desdobramentos do procedimento investigativo são considerados pelo legislador como indiferentes à busca da proposta mais vantajosa e, por consequência, indiferentes ao próprio interesse público.

A título de exercício, vale nos colocarmos na posição do gestor público responsável pela contratação do exemplo acima, sendo pertinentes as seguintes indagações. A investigação poderá refletir no contrato? A investigação envolve dano ao erário? É possível que a investigação conduza à falência da empresa? Firmado o contrato, há possibilidade de medições serem penhoradas em função da investigação? Quais os prováveis impactos na empresa investigada e, por consequência, quais os prováveis impactos para o contrato?

Ora, se o benefício resguarda prioridade sobre o preço, o interesse público não pode desconsiderar a realidade. Entretanto, mesmo diante de uma situação deveras preocupante, a decisão do controlador foi pela desconsideração dos prováveis efeitos das diligências do MPF. Ao contrário, determinou que a Administração corra o risco de contratar empresa sob processo de investigação, sem qualquer cautela adicional.

Como explicar à sociedade que o gestor deverá dar início a um contrato que logo adiante poderá ser paralisado e engrossar as estatísticas de obras inacabadas? Quais os parâmetros que fizeram o legislador e o controlador acreditarem que a sociedade estaria disposta a correr esse risco? Diante do cenário real, é razoável dizer que o interesse público ainda residirá na proposta de menor preço?

Para além do exemplo ilustrado, existem incontáveis incertezas à execução de uma obra pública, algumas de maior grau, outras nem tanto. Dada a situação fática, é exatamente a desconsideração desses riscos que conduz à escolha de parceiros que “não dão conta do recado”. Pior, criam problemas e demandas onde antes não havia. Resta evidente que o princípio do custo-benefício, por si só, não alcança o interesse público de modo pleno. Vejamos, pois, o instituto do risco-retorno.

4-          O interesse público e o critério do risco-retorno

O exemplo anterior foi bastante para demonstrar que os atuais procedimentos de escolha das empresas parceiras são insuficientes para mitigar adequadamente os riscos de inexecução de uma obra pública. Tudo em face ao tipo de análise eleita pelo legislador, no qual se averígua a experiência e as condições atuais das empresas interessadas, porém, sob uma premissa utópica de cenários futuros imutáveis.

Ademais, a análise tal qual é feita pressupõe que todas as empresas habilitadas detêm, naquele momento, uma condição mínima de entregar a obra licitada dentro das especificações exigidas. O exame não distingue a empresa com 60 anos de mercado, daquela aventureira com a “pasta debaixo do braço.”[20] Não difere a empreiteira com excessivos contratos em andamento, de outra com boa parte de recursos ociosos e prontos para irem a campo. Não diferencia a empresa eivada de processos judiciais, de outra que conduz seus conflitos de modo equilibrado. Enfim, a análise desconsidera as diferentes capacidades de resposta frente aos impactos das possíveis contingências. No ímpeto do menor preço, aceita o risco de modo nivelado.

Repisando a prioridade do benefício em relação ao preço, os critérios vigentes não acarretam maiores transtornos quando surgem problemas nos contratos relativos a objetos mais simples e/ou de menor urgência. É o caso das aquisições de materiais de escritório, compras de automóveis, serviços de limpeza, entre outros. Evidentemente que haverá dissabores inerentes às medidas paliativas, reflexos de ordem legal, necessidade de aporte adicional de recursos financeiros, etc. Contudo, o interesse público tende a ser rapidamente reposto e, via de regra, já há parcela do objeto no usufruto da sociedade, caso das compras, ou por ela consumida, caso de certas prestações de serviços. O risco, portanto, tende a ser suportável.

Distinto é o caso das obras públicas. De modo geral, esses empreendimentos terão utilidade somente quando finalizados, “chave na mão”. Obra inacabada, além de inútil, gera desembolsos com manutenção, conservação e vigilância do canteiro. Se for alvo de ação judicial, a resolução demorará anos, senão décadas, até que a sociedade perceba o retorno de seu investimento. Não raras vezes o projeto termina por ser abandonado. Portanto, sempre sob a premissa prioritária do benefício, aqui o risco nem sempre será suportável.

Por exemplo, adotar de modo nivelado o risco de abandono à execução de uma praça na cidade, em tese, poderia ser aceito pela sociedade. Hipótese outra, o risco de abandono de uma obra de macrodrenagem contra enchentes constantes certamente seria percebido em grau bastante diferente.

A pergunta então é a seguinte: se não há instrumentos que impeçam uma empresa de vencer um certame licitatório munida de proposta falaciosa, existiriam alternativas que defendam o melhor interesse público? A resposta é sim.

Dentre as opções viáveis, a governança com base na gestão de riscos tem ganhado relevo. Fortemente incentivada pelos órgãos de controle, as práticas da boa governança no setor público já são objeto de estudo há vários anos.[21] No Brasil, o TCU lançou em 2013 o Referencial Básico de Governança Aplicável a Órgãos e Entidades da Administração Pública, seguido por várias publicações que objetivam incentivar e auxiliar os gestores públicos à implementação, manutenção e aperfeiçoamento de sistemas de governança. Avanço legislativo veio com a Instrução Normativa Conjunta MP/CGU Nº 01/16, passando pelo Decreto Nº 9.203/17, e sendo sacramentado pela Lei Nº 14.133/21.[22]

O conceito carregado pelo critério do risco-retorno advém das teorias econômicas e é bastante óbvio.[23] Existindo alternativas capazes de produzir um mesmo resultado, opta-se por aquela de menor risco. Lado outro, diante de alternativas de igual risco, opta-se por aquela de maior retorno. O desafio, pois, será identificar a melhor relação entre um retorno satisfatório e um risco suportável.

Extrapolando para o caso das obras públicas, o resultado perseguido é fixo e dado pela ponta do benefício, não do custo. O retorno do investimento pretendido pela sociedade não será outro senão a própria obra. Portanto, estamos diante de um cenário onde o retorno almejado é invariável, mas o risco variável.

Ocorre que o sucesso do investimento não depende exclusivamente da Administração. Uma empresa parceira será escolhida para fazer valer o interesse público, porém, não obstante passarem por um mesmo processo de seleção, diferentes empresas implicam em diferentes graus de riscos. A razão é simples. Os eventos futuros impactam as empresas de diferentes modos. Algumas irão suportar as consequências desses impactos e a obra será entregue. Outras irão sucumbir e o empreendimento entrará para as estatísticas de obras inacabadas. Enfim, o retorno do investimento não é garantido, em que pese não serem poucos os eventos de risco que podem impactar o desenvolvimento de uma obra pública.[24]

Evidentemente, não se nega a obrigação de reparo que recai sobre as empresas na ocorrência de danos e problemas para os quais tenha concorrido. Porém, mesmo que em momento futuro o dano seja reposto, quem irá amargar as consequências da paralisação das obras é a sociedade, razão derradeira pela qual a análise reclama tratativa para além da simplória conta aritmética do custo-benefício.

Portanto, sob a óptica do melhor interesse público, a questão central não reside no menor valor a ser pago pelo benefício, mas nas consequências em não ter sua necessidade atendida. Eis o parâmetro soberano. Quanto maior a necessidade da população pela obra pública, menor deverá ser o risco assumido pelo gestor.

5-          A proposta mais vantajosa e a teoria dos custos de transação

Resgatando o magistério de Renato G. Mendes, o doutrinador faz questionamento oportuno e derradeiro: “Como ter a certeza de que um terceiro conseguirá satisfazer a necessidade, por meio de uma solução adequada?” Na sequência, Mendes revela a impossibilidade de tal desiderato: “Toda e qualquer probabilidade de certeza é apenas e tão somente relativa. Sendo assim, é indispensável reduzir ao máximo a incerteza e, consequentemente, aumentar o nível de certeza”. Na evolução da exposição sustenta que “para resolver o problema da eventual incerteza, foi prevista a fase externa da contratação. É nela que o nível de certeza deve ser apurado, e não em outro momento”. Adicionalmente, a conclusão doutrinária busca arrimo na natureza do objeto, em síntese, entendendo que para objetos menos complexos (caso das compras) a incerteza da Administração seria menor, enquanto para objetos mais complexos (caso das obras) a incerteza seria maior. Recai, enfim, na mesma questão trabalhada nos tópicos anteriores, inferindo que a “finalidade da licitação ... é obter a melhor relação entre o encargo (benefício visado) e a remuneração (preço a ser pago)”.[25]

De fato, esse é o caminho oferecido pela legislação para obtenção daquilo que se entende como a “proposta mais vantajosa”. Contudo, dado o nefasto cenário de obras inacabadas, é crível que a sistematização consagrada pela Lei Nº 8.666/93 não respondeu à expectativa da sociedade, razão pela qual a preocupação dada pela Súmula Nº 262 do TCU é valorosa.

Ou seja, o que melhor atende ao interesse público é a capacidade da empresa bem executar a obra pública, desiderato que o atual protocolo licitatório nem sempre é capaz de encerrar de modo pleno. Do infortúnio, salutar que sejam observadas cautelas adicionais. Para tanto, é conveniente que o gestor analise os riscos em função do cenário que se criou à fase de apresentação das propostas. Dentre os instrumentos disponíveis, tem-se a Teoria dos Custos de Transação (TCT).

A TCT promove abordagem micro analítica e consciente dos pressupostos comportamentais. É dizer que adota exame institucional comparativo, considerando a empresa como uma estrutura de governança ao invés de uma unidade de produção. A análise é desenvolvida por uma combinação das perspectivas legais, econômicas e gerenciais, porém, não para um cenário fixo, pretérito e genérico. Ao contrário, a TCT pressupõe o futuro tal como ele é, incerto. Para além, não assume o risco como nivelado aos moldes do procedimento de habilitação próprio das licitações públicas, eis que investigará as vicissitudes de contrato específico.[26] A TCT assume que os agentes de uma cadeia de suprimentos não são capazes de obter um conhecimento completo e antecipado das consequências advindas de cada escolha realizada, o que torna a elaboração dos contratos limitada em face à impossibilidade de se processar a totalidade das informações. Por essa razão, podem ocorrer custos de transação mais altos em virtude da necessidade de gerenciar um contrato incompleto, notadamente em função de gastos econômicos da gestão desse contrato e dos eventuais reflexos de sua inobservância.[27]

Em outras palavras, para fornecedores diferentes, os custos de transação serão diferentes. Todavia, o atual protocolo às licitações públicas não é capaz de captar tais custos, conduzindo, por diversas vezes, ao insucesso do contrato. Caso os custos de transação fossem considerados, a proposta mais vantajosa seria dada pela composição do preço ofertado com o custo de transação do contrato. Por exemplo:

O exercício demonstra que a proposta mais vantajosa não seria aquela cuja empresa ofertou o menor preço, eis que comporta um custo de transação bem maior que suas concorrentes, sua proposta é menos vantajosa que as demais. Por outro lado, mesmo não tendo o menor custo de transação entre as concorrentes, a empresa que ofertou o segundo menor preço revelou ser detentora da proposta mais vantajosa, pois na composição das parcelas atingiu o menor custo final para a Administração.

Infortunadamente a legislação brasileira não permite tal análise, restando ao gestor público a providência de alguma forma tentar minimizar os riscos incidentes à proposta de menor preço. Aliás, é exatamente o que preconizou a Súmula Nº 262 do TCU, determinando a investigação quanto a real capacidade de entrega da empresa proponente quando da apresentação de propostas inexequíveis.

Todavia, no atual ambiente das obras públicas inexistem parâmetros consensuais para essa análise, fato que gera brutal insegurança jurídica aos gestores. Tal decorre porque mesmo decidindo com base em suas diligências particulares, ao não contratarem a proposta de menor preço correrão o risco de serem acusados pelos controladores de terem promovido uma análise inadequada, incompleta ou algo do gênero. De igual sorte, se avançarem com a contratação e a empresa abandonar o contrato, correrão risco idêntico. Ao fim, é precisamente esse o dilema que a metodologia a seguir intenciona colaborar à solução.

6-          Metodologia à identificação do risco da contratação

As linhas anteriores demonstraram a pertinente orientação do TCU no sentido que a Administração deve ir além da mera análise das propostas, necessitando se debruçar sobre a efetiva capacidade de o licitante entregar o objeto. Isso implica em dizer que aquilo que é inexequível para determinada empresa poderá ser perfeitamente exequível para outra, sendo a recíproca verdadeira. O efeito é, pois, inevitável. Se a inexequibilidade da proposta é um parâmetro relativo, a exequibilidade gozará de idêntico atributo.

Dessa forma, a determinação dos controladores conduz ao raciocínio que exames cartesianos com base apenas em parâmetros mercadológicos, necessita ser extrapolada, sendo imprescindível o aprofundamento investigativo às reais condições da contratada para bem executar a obra pública. Todavia, o TCU não prescreveu como tal análise deverá ser feita. Como efeito, o dilema está posto. Não existindo métricas consensuais, quaisquer que sejam os critérios adotados pelos gestores estarão sujeitos à reprovação do controle externo.

De toda sorte, importa que a jurisprudência do TCU é no sentido que o menor preço não pode ser perseguido a qualquer custo. Há que se ponderar o risco. Para tal mister, o método a seguir está lastreado na Teoria dos Custos de Transação, a qual preconiza a adoção de mecanismos de governança, providência que a própria Lei Nº 14.133/21 previu em seu capítulo destinado ao controle das contratações.

6.1    Premissa iniciais

A metodologia pretende oferecer parâmetros que balizem a atuação dos gestores diante do risco de insucesso à execução de certa obra pública em face da contratação de específica empresa. Na prática, o risco da contratação é variável e dependente da licitante vencedora do certame, o que implica em diferentes custos de transação. Assim, quanto maior o risco, maiores os custos de transação e maior será o esforço da Administração para ter a obra concluída. Trata-se, portanto, de checagem adicional, que se não tem o condão de interferir no resultado da licitação, poderá muito bem servir de norte às ações de acompanhamento e fiscalização do contrato.[28]

6.2    Risco limite e risco assumido

Conceitos similares, risco limite e risco assumido não podem ser confundidos. O risco limite é a fronteira além da qual uma organização não aceita estar exposta, de forma não existir retorno possível que justifique eventual aventura. No caso das obras públicas o risco limite é dado pelas fronteiras legais. Caso a licitante não reúna as condições de habilitação previstas em edital,[29] a Administração estará impedida de contratá-la, qualquer que seja o preço ofertado. Ou seja, o risco limite será dado pelo risco legal. Ainda com relação às fronteiras legais, a Administração não contratará empresa que ofereça proposta de preços manifestamente inexequíveis.[30] Por sua vez, risco assumido é o nível de risco aceito pela organização para enfrentar os riscos inerentes ao seu objetivo, também conhecido pelo conceito fight or flight (luta ou fuga). Ou seja, a organização lutará contra os riscos até certo ponto. Ultrapassado esse ponto, sua capacidade de resposta irá diminuir progressivamente e a organização tentará evitar, mitigar ou transferir os riscos. A ilustração demonstra os conceitos:

O bom senso conduz organizações assumirem riscos sempre abaixo dos limites toleráveis, existindo um gap de segurança no caso de ocorrência de eventos que ultrapassem essa delimitação. Cumpre anotar que em termos de gestão de riscos, a expressão fuga não significa abandono do projeto. Trata-se, pois, de um indicador demonstrativo que informa naquele momento/cenário a organização não está adequadamente preparada para enfrentar eventual materialização de riscos maiores.

Contudo, as normas que regem a contratação de uma obra pública não adotaram referida cautela, pois não há distinção entre o risco assumido e o risco legal (risco limite). Sem o gap, a Administração desconhece sua real exposição ao risco. A ilustração a seguir demonstra o ambiente em que os gestores públicos atuam:

Os gráficos demonstram que quanto maior o risco assumido, maior será o nível de incertezas a serem enfrentadas, maior será o esforço necessário à organização para bem executar o contrato e menor serão as chances de alcance dos seus objetivos. Em suma, quanto maior o risco assumido, maiores os custos de transação. Lado outro, quanto maior o nível de certeza que uma empresa qualquer oferecer à execução de uma obra pública, menor será o risco assumido pela Administração e, principalmente, menor o esforço necessário ao órgão/ente na busca de seu objetivo. Em síntese, quanto menor o risco assumido pela Administração, menores serão os custos de transação à execução do contrato.

O risco assumido é, portanto, uma função diretamente proporcional ao nível de certeza (ou incerteza) que uma empresa qualquer oferecerá à execução da obra. Dada uma obra específica, o cerne da presente metodologia é o estabelecimento desse patamar de risco em face das condições que permeiam a execução do contrato. Assim, além de permitir uma capacidade de resposta mais adequada à ameaça, o indicador possibilita melhor tempo de reação a fim de impedir a extrapolação do risco limite, quiçá, evitando a paralisação da obra pública.

6.3    Definição do risco assumido

Quanto mais próximo o objetivo estiver das possibilidades da organização, menor será o seu risco assumido, eis que menores as incertezas que serão enfrentadas. Para o caso das obras públicas, uma vez tomada a decisão por sua execução, o risco assumido não é uma escolha, mas uma constatação. Tal decorre porque as propostas de preços já foram reveladas, cabendo à Administração compreender o cenário de risco em que se encontra.

Obras mais simples terão um risco assumido menor. Obras com menor tempo de execução também, assim como aquelas com menor intervenção no meio ambiente. Obras com menor desembolso financeiro tendem a ter um risco assumido menor, assim como obras com maior número de empresas dispostas a executá-la e/ou com arcabouço regulatório descomplicado.

De modo oposto, obras mais complexas, com maior tempo de execução, com maior intervenção no meio ambiente, com valores financeiros mais significativos, com menor número de interessados à execução, bem como aquelas cujo emaranhado legal é mais desafiador, tendem apresentar um risco assumido bem maior.

A identificação do patamar do risco assumido é uma análise que reúne critérios múltiplos. Dentre as diversas ferramentas que podem auxiliar os gestores, o presente estudo fará uso do Analytic Hierarchy Process (AHP).

Para tanto, três cenários foram estabelecidos. O primeiro é o ideal, assim considerado aquele caracterizado num patamar mínimo de riscos. O segundo é o que se pretende evitar, precisamente o risco limite que no caso das obras públicas é aquele posicionado na fronteira legal. O terceiro é exatamente o risco assumido, computado a partir do cotejamento com os parâmetros de análise e respectivos pesos.

Para os critérios, a título ilustrativo, foram adotados os seguintes parâmetros: complexidade de execução, estrutura de fiscalização disponível, estrutura de gestão de contratos disponível, impacto e disponibilidade financeira, tempo estimado de execução, condições e impactos no meio ambiente, nível de confiabilidade e precisão do projeto, grau de interferência externa, grau de legislação incidente e possibilidade de retomada das obras em caso de abandono da empresa vencedora do certame.

Para cada um dos cenários sobre relatados (riscos mínimo, máximo e assumido), a tabela a seguir ilustra uma licitação com vistas a obra de uma creche em um pequeno município brasileiro. Nessa primeira hipótese foi considerada a licitação vencida por uma empresa com proposta de preços no limite do que a legislação caracteriza como manifestamente inexequível.

Figura 6 - Hipótese de classificação de risco assumido como extremo

Numa segunda hipótese, consideram-se os mesmos critérios do exercício anterior, porém, a empresa vencedora apresentou proposta de preços mais próxima das ofertadas por suas concorrentes, o que tornaria a retomada das obras algo mais crível no caso de abandono do contrato.

Figura 7 - Hipótese de classificação de risco assumido como alto

Para a terceira hipótese, além de a proposta de menor preço estar mais alinhada com as práticas mercadológicas, a robustez da empresa vencedora permite maior tolerância a eventuais atrasos no fluxo financeiro.

Figura 8 - Hipótese de classificação de risco assumido como médio

As notas dos riscos assumidos obtidas com base nas tabelas acima podem ser transferidas para uma escala qualitativa, conforme esquema a seguir:

De se notar que os exemplos demonstram a hipótese suscitada pela Súmula Nº 262 do TCU, onde a capacidade de entrega do parceiro privado é fator derradeiro para o sucesso da execução da obra pública. Mais ainda, os riscos inerentes ao parceiro privado afetam diretamente a capacidade de resposta do contratante público.

Resta demonstrada que a contratação de parceiro no limite dos critérios de exequibilidade de preços impõe à Administração um risco extremo. Para evitar um nível perigoso de exposição ao risco, a Administração precisará aumentar seus custos de transação, atuando nas suas estruturas de controle, fiscalização e gestão, bem como nos demais aspectos que geram incertezas ao bom andamento dos serviços. Porém, nem sempre essas providências serão dinâmicas.[31] Para se precaver, imprescindível que a Administração analise a capacidade de entrega da licitante de “melhor custo-benefício”, qualquer que seja o preço ofertado.

6.4    Capacidade de entrega do licitante de menor preço

O raciocínio é simples. Se a empresa tiver grande capacidade para bem executar o contrato, o risco assumido pela Administração irá diminuir. Caso contrário, o risco poderá até mesmo ultrapassar o limite da fronteira legal.

Nesse sentido, é razoável a inferência que empresas de maior robustez financeira, com mais experiência de mercado, com melhor histórico de desempenho e/ou sem problemas legais, conduzirão a um nível de incerteza menor, igualmente possibilitando à Administração um esforço menor para ter seu objeto entregue. Na outra ponta, empresas com limitado suporte financeiro, pouco tempo de mercado, marcadas por histórico de problemas de desempenho e/ou eivadas de processos administrativos e judiciais, oferecem um nível de incerteza maior, impondo à Administração um esforço maior para ver a obra pública concluída.

No mundo corporativo existem diversas cautelas para análise de fornecedores. Dentre as opções disponíveis, a due diligence de terceiros está entre as principais providências que podem contribuir para a clareza do cenário.[32] A profundidade das diligências deverá considerar o nível de risco assumido a partir do resultado do procedimento licitatório. Quanto maior o risco detectado, maior deverá ser a cautela e mais intensa a análise quanto a real capacidade de entrega do fornecedor.

Quatro aspectos da empresa vencedora do certame são fundamentais, sendo avaliados em função do porte e desafios inerentes à obra: situação econômica, experiência operacional, histórico de desempenho e imbróglios jurídicos e/ou administrativos. Com base nesses parâmetros, podendo inclusive outros serem adicionados, a Administração poderá estabelecer uma medida qualitativa de certeza em relação a real capacidade de entrega. A escala sugerida é grande certeza, boa certeza, pouca certeza e nenhuma certeza. Analogamente ao método de análise anterior, é confeccionada uma tabela de notas e pesos. A seguir, algumas simulações:

6.5    Risco efetivo

A metodologia é finalizada pela majoração ou minoração do risco assumido de acordo com a capacidade de entrega calculada. Ou seja, quando a análise indicar uma boa ou uma grande certeza, o risco assumido poderá ser minorado. Ao contrário, quando a inferência apontar pouca ou nenhuma certeza de entrega, o risco assumido deverá ser majorado.

O índice de majoração ou minoração será a diferença percentual em relação a certeza neutra (50%). Com base nas capacidades de entrega retro calculadas, as equações a seguir exemplificam o risco efetivo para o qual a Administração estará submetida. O exercício a seguir considerou o risco assumido na classificação “extremo” (78%), obtido na primeira parte da metodologia descrita às linhas anteriores:

Finalmente, as notas dos riscos efetivos calculados podem ser igualmente transferidas para a mesma escala qualitativa dos riscos assumidos:

Com base na ilustração em destaque, é possível constatar que a majoração ou minoração dos riscos tem potencial inclusive para alterar o patamar de classificação do risco assumido. No caso do cenário 03, o risco foi reduzido de extremo para alto. No cenário 04, foi reduzido ainda mais, alcançando a classificação de risco médio.

De modo contrário, os cenários 01 e 02 potencializaram o nível de exposição da Administração. No primeiro cenário, chegou ao ponto de extrapolar o próprio limite de tolerância. Nesse caso, o gestor teria em suas mãos uma ferramenta capaz de demonstrar que a contratação seria por demais temerária, quiçá, gozando do aval do controlador para não realizar procedimento que se comprova por demais arriscado.

7-          Conclusões

A análise foi contundente em demonstrar que quando colocada sob a óptica da gestão, a demonstração da exequibilidade de uma proposta, por si só, não é suficiente para uma tomada de decisão plenamente segura. Prudente, pois, ponderar o risco. Não se nega que a “proposta mais vantajosa” poderá ser a “proposta economicamente mais vantajosa”, contudo, a recíproca não é verdadeira. A vantajosidade de uma proposta não está restrita ao menor preço ofertado, ainda que legalmente classificado como exequível, eis que fatalmente incidirão os custos de transação. Na esfera corporativa e sob óptica puramente econômica, é possível os tomadores de decisão considerarem um custo maior às contratações em troca de um risco suportável e com menores riscos de transação.

Todavia, não é o caso da Administração, pois a escolha da empresa parceira é feita tão somente pelo critério da melhor relação custo-benefício, desconsiderando em absoluto os custos de transação inerentes. Sendo o benefício fixo e não sendo possível aumentar o custo em troca de um risco menor, a opção que resta ao gestor público é gerenciar o risco, seja ele qual for. Para tal mister, há que se conhecer o efetivo risco que a organização pública estará submetida ao contratar certa empresa para executar determinada obra em cenário específico. Para tanto, a metodologia em destaque aplicou o conceito do risco-retorno, o qual, diferentemente do critério do custo-benefício, assume o futuro como incerto, tal qual ele é.

É possível, então, adotarmos a gestão de riscos de modo complementar ao processo decisório, preenchendo a lacuna da análise marginal e oferecendo segurança adicional aos gestores públicos. Ao final, em que pese ser impraticável alcançar juízo absoluto quanto a inexequibilidade ou exequibilidade de uma proposta, restou demonstrado ser possível tornar o ambiente decisório mais controlado e menos incerto. Ainda assim, é possível que o esforço da Administração não seja suficiente para trazer o risco aos patamares desejados. Se tal ocorrer, recomenda-se que os gestores considerem a hipótese de não aceitar o risco, submetendo a questão ao crivo dos controladores.

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AUGUSTO, C. A.; SOUZA, J. P.; ERDMANN, R. H.; CARIO, A. F. Cadeia de Suprimentos: uma análise a partir da Teoria dos Custos de Transação, da Teoria dos Custos de Mensuração e da visão baseada em recursos. E&G Economia e Gestão, v. 15, n. 39, Abr/Jun. Belo Horizonte, , 2015.

BAETA, André Pachioni. Regime Diferenciado de Contratações Públicas: aplicado às licitações e contratos de obras públicas. 3ª Ed. rev. e atual. São Paulo: Pini, 2016.

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