*Jessé Torres Pereira Junior
Duração dos contratos
O art. 105 da Lei nº 14.133/21 mantém-se fiel, como não poderia deixar de ser, ao princípio constitucional da anualidade orçamentária, que também inspirava o tema da duração dos contratos administrativos no art. 57 da Lei nº 8.6693 e legislação posterior, que admitiam quatro exceções específicas à vigência dos respectivos créditos orçamentários anuais, a inviabilizar, de ordinário, a prorrogação de contratos administrativos: (a) cumprimento de metas estabelecidas em plano plurianual, em face das quais os contratos poderiam ser prorrogados; (b) prestação de serviços contínuos, prorrogável o contrato visando à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração; (c) locação de equipamentos e utilização de programas de informática; (d) em hipóteses expressas de contratação dispensável (art. 24, IX, XIX, XXVIII e XXXI), havendo interesse da Administração.
A Lei nº 14.133/21 incumbe o edital – portanto, a cada licitação – da tarefa de estabelecer o prazo de duração do contrato, mas não deixa de advertir a Administração para a observância, a cada exercício financeiro, da disponibilidade de créditos orçamentários, e admitindo que a duração do contrato possa ultrapassar um exercício financeiro. Recorde-se que, em sua origem histórica, a atividade licitatória e contratual da Administração sempre foi considerada matéria de direito financeiro, exatamente porque o ente público não pode contratar despesas sem contar com recursos orçamentários, e estes são previstos a cada exercício anual, ao que se extrai, hoje, do art. 165 da Constituição da República. E o art. 167 veda “a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais” (inciso II). Também por essa razão a prorrogação de um contrato administrativo não constitui direito do contratado, mas faculdade da Administração em face dos recursos orçamentários disponíveis. Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, há sedimentada orientação no sentido de que “Não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato celebrado com o poder público, mas mera expectativa de direito, subordinada à discricionariedade da Administração pública. Desse modo, não cabe falar em violação ao contraditório e à ampla defesa” (MS 33938 AgR/MG. Primeira Turma, 15/03/2016, rel. Min. Luiz Roberto Barroso). E também no Superior Tribunal de Justiça (“... embora o recorrente afirme que houve rescisão unilateral do contrato, sem a devida motivação e sem que fossem observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, o Estado ora recorrido defende a legitimação do ato impugnado, relatando que não houve rescisão do contrato, mas apenas a sua não prorrogação... Cumpre somente à Administração avaliar a necessidade e interesse na manutenção dos serviços contratados. Todavia, nada impede que o recorrente postule em ação própria indenização por eventuais perdas e danos decorrentes do rompimento do contrato, acaso comprovada ser arbitrária a sua rescisão” - RMS 38334/PE, 2a Turma, 05/03/2013, rel. Min. Mauro Campbell Marques).
A nova lei repete o limite de cinco anos que a Lei nº 8.6666/93 fixava para o prazo de duração de contratos de prestação de serviços de execução continuada, que são aqueles que não admitem paralisação sob pena de danos ao cotidiano administrativo (vg, serviços de limpeza, conservação, manutenção etc.). Explicita os critérios de sua admissibilidade: maior vantagem econômica em razão da contratação plurianual e a existência, no início da contratação e de cada exercício, de créditos orçamentários vinculados ao contrato e a vantagem de sua manutenção. Nada, a rigor, de diferente do regime da legislação anterior, até porque teor adverso seria inconstitucional. O que a nova lei frisa, derrogando omissão da anterior, é que aquelas duas vantagens para a contratação plurianual devem ser atestadas pela autoridade competente, decerto que fundada em estudos, pareceres e relatórios técnicos que assim o demonstrem. Contratação plurianual sem tal atestação seria, a um só tempo, inconstitucional e ilegal, atraindo a responsabilidade dos que houvessem concorrido para autorizá-la.
Inovação há na opção assegurada à Administração de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de crédito orçamentário ou quando entender que o contrato não mais lhe ofereça vantagem (art. 106, III). Não parece previsão de tranquila aplicação, sobretudo quanto à dispensa de ônus em favor da Administração. O encerramento da relação contratual, por ato unilateral da Administração, poderá causar dano ao particular contratado, que postulará sua reparação tanto em sede administrativa quanto judicial, sobretudo se demonstrar que a Administração terá objetivamente concorrido para dar causa a tal extinção de contrato. A controvérsia que se venha a instalar, entre Administração contratante e particular contratado, terá por pano de fundo a responsabilidade civil objetiva consagrada no art. 37, § 6º, da Constituição vigente, ainda que obedecida a ressalva de que a mencionada extinção “ocorrerá apenas na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a dois meses” (§ 1º, do mesmo art. 106). Para fins reparatórios, caberá ao contratado comprovar o dano e à Administração, em defesa, demonstrar que não ocorreu o dano, graças aos prazos premonitórios estabelecidos pela norma de regência, a romper a relação de causalidade que lhe tenha sido imputada. A inserção desses prazos é a novidade que terá de ser sopesada em face de precedentes da Corte Superior (“A jurisprudência do STJ reconhece o direito à indenização quando comprovados os prejuízos decorrentes da rescisão prematura contratual por ato da Administração, aí compreendidos os danos emergentes e os lucros cessantes, quando a parte contratada não dá causa ao distrato” – Resp 1700155/MG, 2a Turma, 21/11/2018, rel. Min. Herman Benjamin).
Expressiva inovação encontra-se no art. 107, que admite, desde que prevista no edital, prorrogação decenal de contratos de serviços e fornecimentos contínuos, com a mesma cautela de que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, acrescida de regra de negociação com o contratado ou a extinção do contrato sem ônus para qualquer das partes. É de augurar-se êxito na aplicação da norma, a depender do preparo técnico das partes envolvidas e de sua disposição para negociar a solução adequada em cada caso, situação sem precedentes no dia-a-dia da gestão pública sob o regime anterior, podendo vir a configurar hipótese de aplicação dos meios consensuais de resolução de controvérsias, tais como mediação, conciliação e arbitragem, que somente vieram a ser introduzidos no campo das licitações e contratações administrativos pelos artigos 151 e seguintes da Lei nº 14.133/21.
A contratação, pela Administração, na qualidade de usuária, do fornecimento de serviço público monopolizado (energia elétrica, gás, água e esgoto etc.) terá prazo indeterminado. Relevante a ressalva, ao final do dispositivo (art. 109), de que se haverá de comprovar, a cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação, o que leva a admitir que a falta de pagamento pode gerar a interrupção no fornecimento do serviço pelas respectivas concessionárias. Casos do gênero têm chegado ao controle jurisdicional, em demandas que cobram débitos por serviços públicos essenciais, prestados e não pagos pelos órgãos públicos usuários, serviços esses que não podem ser gratuitos, dado que as concessionárias somente contam com receitas oriundas da prestação (Lei nº 8.987/95, art. 2º, II, in fine). Tem prevalecido o entendimento de ser cabível a interrupção do fornecimento em razão do inadimplemento, salvo se se tratar de órgãos que operam funções típicas de estado e insubstituíveis, tais como as de segurança pública, prestação jurisdicional e de saúde pública.
Prazos especiais, de maior duração, são inovadoramente previstos nos artigos 110 a 114 da Lei nº 14.133/21. Concernem a contratos de eficiência, de escopo ou de operação de sistemas estruturantes de tecnologia da informação, ressalvado que não excluem nem revogam os prazos previstos em lei especial. A própria definição desses contratos justifica a adoção de prazos maiores de duração, dada a permanência do interesse público na execução do objeto no prazo previsto. Ou seja, o alcance dos resultados almejados pela contratação depende também do fator tempo, o que haverá de ser demonstrado no respectivo processo, quando da definição das características do objeto e das finalidades do contrato.
A definição de contrato de escopo encontra-se no art. 6º, inciso XVII, segundo o qual a prestação do serviço específico (ou da obra) deve ocorrer em período predeterminado, somente podendo ser prorrogado, justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do projeto; vale dizer que o contrato por escopo não pode ser convolado em contrato a termo, ainda que haja prorrogação do prazo, que será a estritamente suficiente à conclusão do objeto, tanto que a prorrogação será automática (art. 111), ou seja, pela própria Administração, que não pode prescindir do escopo concretizado em tempo hábil. A prorrogação deve ser acompanhada da apuração da causa do atraso; se decorrer de culpa do contratado, será este constituído em mora e penalizado (art. 111, p. único); verificando a Administração que o contratado não reúne condições para entregar o escopo em prazo útil, poderá optar pela extinção do contrato e proceder a outra contratação ou à execução direta.
A definição do contrato de eficiência encontra-se no inciso LIII do mesmo art. 6º, consistindo na realização de obras e no fornecimento de bens “com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado com base em percentual da economia gerada”.
Se, nesses contratos específicos, entender a Administração por encerrar o contrato, em face do prazo de maior duração e diante de mau desempenho do contratado, haverá a autoridade competente de ser advertida para precedentes do STJ, ainda que no regime anterior, no sentido de ser “possível a rescisão unilateral de contrato administrativo, devidamente justificada por razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, independente de prévio processo administrativo... A rescisão unilateral de contrato administrativo por interesse público enseja o dever de indenização, pelo poder público, dos danos emergentes e lucros cessantes, pretensão que deve ser objeto de ação judicial específica, porquanto, consoante as Súmulas 269 e 271, do STF, o mandado de segurança não pode ser utilizado como sucedâneo de ação de cobrança, tampouco produz efeitos patrimoniais pretéritos” (AgInt no RMS 41474/RO, 1a Turma, 16/11/2018, rel Min. Regina Helena Costa”).
Execução dos contratos
No capítulo dedicado à execução dos contratos, pouco inova a Lei nº 14.133/21 em relação às regras adotadas pela Lei nº 8.666/93. Isto porque, qualquer que seja o regime legal disciplinador, a matéria atinente à execução de contratos é sobretudo de índole gerencial e operacional, que se resolve mediante a edição de regulamentos, o que torna ocioso ou impróprio que lei pretenda descer a minúcias de gestão e de operação, que, ademais, variam de acordo com os recursos organizacionais de que disponha cada ente federativo. Mais eficiente e eficaz que prevaleça a autonomia prevista no art. 18 da CF/88 e que cada estado ou município expeça, na instância própria, as regras a serem observadas por seus agentes no acompanhamento da execução dos contratos celebrados. Também porque as normas regulamentares são de mais rápida alteração do que as leis e a matéria gerencial e operacional necessita de respostas rápidas a eventuais problemas de organização e sistematização de gestão na execução de contratos.
Anotem-se as inovações trazidas nos artigos 115 a 123 da nova lei: (a) injustificável o retardamento imotivado (aceitável se devidamente motivado, a contrário senso) da execução do contrato por iniciativa da Administração, nem que pudesse ser atribuído a mudança de chefia em cargos de direção, dado ser impessoal o dever de adimplir as obrigações contratuais, assumidas em benefício do interesse da função pública e da sociedade (art. 115, § 1º); (b) o sobrestamento da execução, em caso de impedimento, ordem de paralisação ou de suspensão do contrato, autoriza a prorrogação automática pelo tempo correspondente e mediante simples apostilamento, desnecessário, portanto, a elaboração de termo aditivo, o que simplifica o procedimento e evita despesas, sem aparente geração de riscos para o entendimento e o cumprimento da medida (art. 115, § 5º); a desnecessidade de termo aditivo dispensa, ademais, parecer da assessoria jurídica, que seria imperativo, ao que tem decidido o Tribunal de Contas da União, na aplicação da regra do art. 38, p. único, da Lei nº 8.666/93, que, na dicção da Corte, “também se aplica aos termos aditivos , pois são ajustes aos contratos” (Ac. 1.057/2021, Plenário); (c) a Administração deve elaborar o texto de anúncio de inexecução temporária do objeto do contrato, com indicação do motivo e da data prevista para a retomada da execução, veiculando-o em sítio eletrônico oficial e em placa a ser afixada no local da obra, de fácil visualização pelos cidadãos (art. 115, §§ 6º e 7º); tal providência é, no mínimo, trintenária na experiência da administração pública européia, sobretudo durante a interrupção da execução de obras públicas (vg, vias de circulação, metrô, galerias de serviços públicos essenciais etc.), sendo usual que as placas também informem o valor do respectivo contrato, o que a Lei nº 14.133/21 deliberou não exigir, o que se deplora porque importa à disseminação de postura de administração dialógica, em que a Administração pública deve satisfações ao cidadão na aplicação do dinheiro público.
Gestão e fiscalização dos contratos
Nos artigos 117 a 123, a Lei nº 14.133/21 trata das funções de fiscalização e de gestão da execução dos contratos. Supre algumas lacunas da legislação anterior, todavia reedita elevado número de suas disposições.
Importa desde logo distinguir essas funções. Toda ação humana se desenvolve em três planos - estratégico, gerencial e operacional. Ao primeiro cabe estabelecer as grandes linhas axiológicas e finalísticas da ação. O segundo se desincumbe de identificar e sistematizar o emprego dos recursos organizacionais, materiais, financeiros e humanos da ação. O terceiro se empenha em tornar operantes esses recursos para alcançar as finalidades estabelecidas. Transplantado esse conceito da ciência da administração para o tema em exame, as previsões do contrato se apresentam no plano estratégico, a função de gestão do contrato se posiciona no plano gerencial, e a função de fiscalização do contrato se coloca no plano operacional. Em todos esses planos, a participação do contratado é imprescindível.
A novidade posta no art. 117 está em admitir que o contrato possa ter mais de um fiscal e seus substitutos, o que se presume atender às necessidades de acompanhamento diuturno da execução de objetos com maiores dimensões e complexidades, para as quais não bastaria um fiscal, como era corrente sob o regime da Lei nº 8.666/93, fazendo uso, não raro, de protocolos, mapas e formulários padronizados. Tampouco haverá empecilho a que o contrato desde logo indique que a fiscalização de sua execução será exercida por determinado órgão administrativo, e, não, apenas por um determinado servidor.
No mais, a nova lei reproduz, com uma ou outra inovação, o disposto no art. 67 e seus parágrafos, da Lei nº 8.666/93, com os destaques que se seguem. No § 3º, a novidade está em se estabelecer que o fiscal do contrato “será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração”, presume-se que com o fim de prevenir riscos de interpretação jurídica ou técnica equivocada na execução das cláusulas contratuais. Nada obstante, a orientação, ao ser transplantada para o cotidiano administrativo, deve cuidar para não se desviar do princípio da segregação de funções, a que alude o art. 5º.
No § 4º, do art. 117, reside inovação importante quanto à contratação de terceiros para assistir os fiscais e subsidiá-los com informações. Tal possibilidade era prevista na Lei nº 8.666/93, porém silente quanto à responsabilidade civil do terceiro. A Lei nº 14.133/21 a contempla expressamente, exigindo que o terceiro firme termo de compromisso e confidencialidade, e lhe veda o exercício de atribuições próprias e exclusivas do fiscal. Embora distintas as atribuições e vedado ao terceiro substituir-se ao fiscal, ambos poderão ser responsabilizados pela geração de danos à Administração, decorrentes de má execução do contrato, desde que “nos limites das informações que o fiscal receba do terceiro”. Decerto que em processo administrativo, com as garantias da ampla defesa.
Os artigos 118, 119, 120 e 121 da lei nova reproduzem as disposições dos artigos 68, 69, 70 e 71 da Lei nº 8.666/93, ressalvada a hipótese do art. 121, § 2º, que incorpora definição do Supremo Tribunal Federal quanto a ser solidária a responsabilidade da Administração pelos encargos previdenciários devidos pelo contratado (contratante e contratado respondem ao mesmo tempo pelo valor integral do débito e sua reparação), e subsidiária da Administração pelos encargos trabalhistas devidos pelo contratado (a Administração somente responde se esgotados os meios de o contratado responder), e desde que comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações pelo contratado.
O § 3º do mesmo art. 121 abriga relevante inovação ao autorizar que a Administração, nas contratações de serviço contínuo, com regime de dedicação exclusiva de mão de obra – requisitos cumulativos -, poderá incluir, no edital ou no contrato, entre outras medidas, aquelas arroladas em seus cinco incisos.
O art. 122 da nova lei segue o art. 72 da Lei no 8.666/93, ao admitir que o contratado subcontrate “partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado pela Administração”. Os §§ traçam limites que resguardam a efetividade da subcontratação, o que faltava dizer na legislação anterior e suscitava controvérsias em sedes administrativa e judicial, a saber: (a) ao contratado cabe submeter à Administração contratante “documentação que comprove a capacidade técnica do subcontratado, que será avaliada e juntada aos autos do processo correspondente”, o que equivale a dizer que a Administração poderá recusar a subcontratação proposta e exigir que outra seja apresentada, nada obstante se haja sempre entendido que a responsabilidade pelo desempenho correto da subcontratada é exclusiva e integral da contratada subcontratante, que também responderá por eventuais danos à Administração, com direito de regresso contra a subcontratada; (b) regulamento ou edital poderão estabelecer condições para a subcontratação; (c) a obrigação jurídica de a Administração fazer constar do edital vedações e impedimentos que obstam a subcontratação em razão de vínculos do subcontratado com dirigente ou órgão contratante, ou com agente público que desempenhe função na licitação, atue na fiscalização ou na gestão do contrato, bem assim relação de parentesco.
O art. 123 reitera o compromisso da nova lei com a administração dialógica, ao impor o dever de “emitir decisão sobre todas as solicitações e reclamações relacionadas à execução dos contratos”, porém abre espaço de discrição que poderá ensejar controvérsias ao afastar o dever de responder a “requerimentos manifestamente impertinentes, meramente protelatórios ou de nenhum interesse para a boa execução do contrato”. A sucessão de advérbios decerto que acarretará situações de difícil composição, para que se demonstre, a cada caso, a escorreita aplicação da norma, mas, de outro lado, desestimulará requerimentos do contratado desprovidos de mínima seriedade.
*Jessé Torres Pereira Junior. Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Conferencista emérito da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ). Professor convidado de Direito Administrativo em cursos de especialização da FGV Direito Rio e da Escola Superior de Advocacia da OAB/RJ. Presidente do Fórum Permanente de Gestão Pública Sustentável e Vice-presidente do Fórum Permanente de Transparência Pública e Probidade Administrativa da EMERJ. Pós-graduado em Direito Público pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Membro honorário do Instituto dos Advogados Brasileiros. Listado como árbitro no Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem. Autor articulista do projeto Governança da Educação, da Organização dos Estados Ibero-americanos para a Educação, a Ciência e a Cultura (OEI). Autor e coautor de livros e artigos em matéria de direito público.