CONTRATAÇÃO DE LEILOEIRO OFICIAL POR MEIO DE CREDENCIAMENTO

*Marinês Restelatto Dotti

Resumo: A contratação de leiloeiro oficial, nada obstante o disposto no referido Projeto de Lei acerca da utilização da modalidade pregão, adequa-se, eficazmente, ao instituto jurídico do credenciamento, cujo fundamento legal repousa no art. 25, caput, da Lei nº 8.666/93,

Sumário: 1. Introdução. 2. Classificação dos bens móveis inservíveis. 3. Leiloeiro. 4. Contratação de leiloeiro oficial. 5. Credenciamento. 6. Conclusão

Palavras-chave: Contratação. Credenciamento. Leiloeiro. Projeto de Lei nº 1292/1995.

1. Introdução

Dispõe a Constituição Federal em seu art. 37, inciso XXI, que ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação, assegurando-se aos concorrentes igualdade de condições.

A alienação de bens da administração pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, deve ser precedida de avaliação prévia. A necessária realização de ampla e séria pesquisa e a correspondente fixação de preço mínimo de arrematação, em conformidade com o praticado pelo mercado, afasta a aplicação da Lei nº 8.429/92, a lei de  improbidade administrativa. De acordo com o seu  art. 10, inciso IV, configura ato de improbidade administrativa, que causa lesão ao erário, qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa[1], que permita ou facilite a alienação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas em seu art. 1º, por preço inferior ao de mercado.

A alienação de bens da administração pública pode efetivar-se por meio de leilão. Segundo o art. 22, §5º, da Lei nº 8.666/93, leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista em seu art. 19[2], a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor de avaliação. Já o art. 17, § 6º, do mesmo diploma, preceitua que para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto em seu art. 23, inciso II, alínea “b”, ou seja, até R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais) [3], a administração poderá permitir a utilização  da modalidade leilão.

O Projeto de Lei nº 1292/1995, que almeja revogar a Lei nº 8.666/93, também dispõe sobre a utilização do leilão, definindo-o como a modalidade de licitação utilizada para a alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos, a quem oferecer o maior lance. A utilização da modalidade licitatória leilão, sublinhe-se, permite à administração pública obter propostas mais vantajosas em razão da disputa pela maior oferta (ou maior lance) que ocorre entre os licitantes.

2. Classificação dos bens móveis inservíveis

Para a legitimidade da licitação que vise o desfazimento de bens móveis da administração, deve ser designada comissão especial de avaliação, conforme previsto no art. 10 do Decreto federal nº 9.373/18, o qual dispõe sobre a alienação, a cessão, a transferência, a destinação e a disposição final ambientalmente adequadas de bens móveis no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

As classificações e avaliações de bens serão efetuadas por comissão especial, instituída pela autoridade competente e composta por três servidores do órgão ou da entidade, no mínimo. De acordo com o art. 3º do citado Decreto, para que seja considerado inservível, o bem será classificado como: (a) ocioso - bem móvel que se encontra em perfeitas condições de uso, mas não é aproveitado; (b) recuperável - bem móvel que não se encontra em condições de uso e cujo custo da recuperação seja de até cinquenta por cento do seu valor de mercado ou cuja análise de custo e benefício demonstre ser justificável a sua recuperação; (c) antieconômico - bem móvel cuja manutenção seja onerosa ou cujo rendimento seja precário, em virtude de uso prolongado, desgaste prematuro ou obsoletismo; ou (d) irrecuperável - bem móvel que não pode ser utilizado para o fim a que se destina devido à perda de suas características ou em razão de ser o seu custo de recuperação superior a cinquenta por cento do seu valor de mercado ou de a análise do seu custo e benefício demonstrar ser injustificável a sua recuperação.

O art. 6º do Decreto preceitua que os bens móveis inservíveis ociosos e os recuperáveis poderão ser reaproveitados, mediante transferência interna ou externa. Já o art. 7º estabelece que os bens móveis inservíveis cujo reaproveitamento seja considerado inconveniente ou inoportuno serão alienados em conformidade com a legislação aplicável às licitações e aos contratos no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, indispensável a avaliação prévia.

3. Leiloeiro

O leilão, modalidade licitatória que visa alienar bens inservíveis da administração, pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela autoridade competente. Quando for designado servidor da administração para atuar como leiloeiro, este não fará jus a qualquer remuneração pelo serviço prestado, por aplicação do disposto na Lei nº 13.707/18, a qual dispõe sobre as diretrizes para a elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2019, in verbis:

Art. 17. Não poderão ser destinados recursos para atender a despesas com: [...] VII - pagamento, a qualquer título, a agente público da ativa por serviços prestados, inclusive consultoria, assistência técnica ou assemelhados, à conta de quaisquer fontes de recursos;

A administração pública, quando da alienação de bens móveis ou imóveis, pode valer-se de leiloeiro oficial[4], desde que devidamente matriculado em Junta Comercial do estado ou do Distrito Federal, estando desobrigada de arcar com o pagamento de comissão a esse profissional em decorrência do serviço prestado (venda do bem), conforme disposto no Decreto nº 21.981/32. Compete-lhe, no entanto, observar que os leiloeiros funcionarão por distribuição rigorosa de escala de antiguidade, a começar pelo mais antigo. O leiloeiro que for designado para realizar os leilões, verificando, em face da escala, que não lhe toca a vez de efetuá-los, indicará à repartição ou autoridade que o tiver designado aquele a quem deva caber a designação, sob pena de perder, em favor do prejudicado, a comissão proveniente da venda efetuada.

Os leiloeiros cobrarão somente dos compradores a comissão pela venda do bem, correndo as despesas de anúncios, reclamos e propaganda dos leilões por conta da parte vendedora, ou seja, a administração pública está desobrigada de arcar com o pagamento de comissão ao leiloeiro oficial pela venda do bem, competindo-lhe arcar com os custos de publicação do edital. A comissão será suportada pelo comprador ou arrematante, observados os percentuais fixados no art. 24 do Decreto nº 21.981/32.

4. Contratação de leiloeiro oficial

E como se efetiva a contratação de leiloeiro oficial pela administração pública? A Lei nº 8.666/93 não dispõe, especificamente, a respeito. Já o Projeto de Lei nº  1292/1995 estabelece que se a administração pública optar pela realização de leilão por intermédio de leiloeiro oficial, deverá selecioná-lo mediante licitação na modalidade pregão, adotando o critério de julgamento de maior desconto para as comissões a serem cobradas, utilizando como parâmetro máximo os percentuais definidos na lei que regula a referida profissão, observados os valores dos bens a serem leiloados. O art. 24 do Decreto nº 21.981/32, que regula a profissão de leiloeiro, preceitua que a taxa de comissão dos leiloeiros será regulada por convenção escrita que, sobre todos ou alguns dos efeitos a vender, eles estabelecerem com os comitentes. Em falta de estipulação prévia, regulará a taxa de 5%  (cinco por cento) sobre móveis, mercadorias, joias e outros efeitos e a de 3 % (três por cento) sobre bens imóveis de qualquer natureza.

Diante da estrita observância de escala de antiguidade[5] dos leiloeiros oficiais matriculados na Junta Comercial e da não incidência de pagamento relativo à comissão por parte da administração – ou seja, não há despesa para a administração pública no tocante à atividade desempenhada pelo leiloeiro (impossibilitando a definição de critério de julgamento da melhor proposta na licitação) – extrai-se ser inviável a realização de procedimento licitatório para a seleção de leiloeiro, o que torna juridicamente possível a contratação por meio do credenciamento, cujo fundamento legal repousa no art. 25, caput, da Lei nº 8.666/93.

Tal solução é extraída de questionamento constante na obra[6] “1000 perguntas e respostas necessárias sobre licitação e contrato administrativo na ordem jurídica brasileira”. Assim:

244. A contratação de leiloeiro, registrado na Junta Comercial competente, pode ser realizada por meio de credenciamento?

A profissão de leiloeiro é exercida mediante matrícula concedida pelas Juntas Comerciais do Distrito Federal e dos estados, de acordo com as disposições do Decreto Federal nº 21.981/32, que regulamenta a atividade de leiloeiro.

As Juntas Comerciais organizam a lista dos leiloeiros matriculados, classificados por antiguidade, com as anotações que julgarem indispensáveis, publicando-a em edital afixado à porta de suas sedes e no diário oficial, ou, onde este não houver, em jornal de maior circulação, durante o mês de março de cada ano, com a data das respectivas nomeações, podendo as repartições públicas requisitar a lista a qualquer tempo, para execução do disposto no art. 42 do Decreto nº 21.981/32, segundo o qual, nas vendas de bens móveis ou imóveis pertencentes à União, estados e municípios, os leiloeiros funcionarão por distribuição rigorosa de escala de antiguidade, a começar pelo mais antigo. O leiloeiro que for designado para realizar os leilões de que trata o art. 42, verificando, em face da escala, que não lhe toca a vez de efetuá-los, indicará, à repartição ou autoridade que o tiver designado, aquele a quem deva caber a designação, sob pena de perder, em favor do prejudicado, a comissão proveniente da venda efetuada.

Nas vendas de bens públicos, móveis ou imóveis, os leiloeiros cobrarão dos compradores somente a comissão sobre os bens arrematados, correndo as despesas de veiculação de anúncios e propaganda dos leilões por conta da parte vendedora (a administração pública), segundo dispõe o mencionado art. 42, §2º. Ou seja, a administração pública está desobrigada de arcar com o pagamento de comissão ao leiloeiro pela venda do bem. Tal ônus é do comprador ou arrematante, no percentual fixado no art. 24, parágrafo único, do referido Decreto.

Confira-se o dispositivo citado:

Art. 42. Nas vendas de bens moveis ou imóveis pertencentes à União e aos Estados e municípios, os leiloeiros funcionarão por distribuição rigorosa de escala de antiguidade, a começar pelo mais antigo.

§1º O leiloeiro que for designado para realizar os leilões de que trata este artigo, verificando, em face da escala, que não lhe toca a vez de efetuá-los, indicará à repartição ou autoridade que o tiver designado àquele a quem deva caber a designação, sob pena de perder, em favor do prejudicado, a comissão proveniente da venda efetuada.

§2º Nas vendas acima referidas os leiloeiros cobrarão somente dos compradores a comissão estabelecida no parágrafo único do artigo 24, correndo as despesas de anúncios, reclamos e propaganda dos leilões por conta da parte vendedora. (grifamos)

Diante da estrita observância de escala de antiguidade dos leiloeiros matriculados na Junta Comercial e da não incidência de pagamento relativo à comissão por parte da administração – ou seja, não há despesa para a administração pública no tocante à atividade desempenhada pelo leiloeiro (impossibilitando a definição de critério de julgamento da melhor proposta na licitação) – extrai-se ser inviável a realização de procedimento licitatório para a seleção de leiloeiro, o que torna juridicamente possível a contratação por meio do credenciamento, cujo fundamento legal repousa no art. 25, caput, da Lei nº 8.666/93.

O requisito exigido para a definição daquele que atuará na alienação de bens pertencentes ao patrimônio público, reitere-se, é o cumprimento de escala de antiguidade, iniciando-se pelo mais antigo, dentre os credenciados pelo órgão ou entidade pública.

5. Credenciamento

O credenciamento consiste em contrato pelo qual a administração pública confere a um particular, pessoa física ou jurídica, a prerrogativa de exercer certas atividades materiais ou técnicas, em caráter instrumental ou de colaboração com o poder público, a título oneroso. Encontra supedâneo na inviabilidade de competição do art. 25, caput, da Lei nº 8.666/93, ou seja, trata-se de hipótese de inexigibilidade de licitação. Caracteriza-se pelo fato de a administração dispor-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições por ela estabelecidas, não havendo, portanto, competição excludente entre os interessados. Aplica-se a objetos em que as diferenças personalizadas (empresas ou profissionais) têm pouca relevância para o interesse público, dado o nível técnico da atividade, já regulamentada ou de fácil verificação, como ocorre, por exemplo, com os leiloeiros oficiais. Todos os interessados credenciados poderão ser contratados nas condições estabelecidas, o que inviabiliza a competição.

É vedado à administração utilizar o credenciamento para o efeito de escolher o credenciado que entenda ser o melhor para a consecução do objeto. Esse procedimento não assegura que todos serão contratados. Na verdade, quando a administração utiliza o credenciamento para contratar profissional ou empresa que se ajuste ao perfil traçado pela administração, também exclui aqueles que o desatendam, sendo este o fator desigualador que legitima o discrímen, que, de outra forma, ofenderia a isonomia. Cumpre à administração desenvolver metodologia para a distribuição dos serviços entre os interessados de forma objetiva e impessoal, afastando qualquer tipo de favorecimento ou privilégio, por aplicação do princípio da isonomia. No caso da contratação de leiloeiro oficial pela administração pública, requisita-se o profissional obedecendo-se, rigorosamente, a escala de antiguidade entre os credenciados para atendimento das demandas, iniciando-se pelo mais antigo, cumprindo-se, assim, os princípios da legalidade e isonomia.

De acordo com o Tribunal de Contas da União, o credenciamento configura uma hipótese de inviabilidade de competição decorrente da possibilidade de a administração contratar empresas ou profissionais de um determinado setor em igualdade de condições, observados os requisitos de qualificação (Acórdão nº 141/2013 – Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 008.671/2011-7). Ainda segundo a Corte de Contas federal, embora não esteja previsto nos incisos do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, o credenciamento tem sido admitido pela doutrina e pela jurisprudência como hipótese de inexigibilidade inserida no caput do referido dispositivo legal, porquanto a inviabilidade de competição configura-se pelo fato de a administração dispor-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições por ela estabelecidas, não havendo, portanto, relação de exclusão
(Acórdão nº 351/2010 - Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº 029.112/2009-9)

Processa-se o credenciamento por meio de edital de chamamento de interessados, in casu, de leiloeiros oficiais, que atendam aos requisitos previamente definidos (matrícula em Junta Comercial de estado ou do Distrito Federal), o qual, em regra, deverá estar permanentemente aberto para recebimento da documentação exigida, permitindo-se, assim, amplo e contínuo acesso de interessados às contratações da administração. Se a contratação esgota-se em período determinado, sem previsão de continuidade, não há, por evidente, razão para que a administração mantenha o chamamento permanentemente aberto.

No credenciamento compete à administração pública definir o valor da contratação, contudo, no credenciamento de leiloeiros oficiais tal obrigação não encontra aplicabilidade tendo em vista que a administração pública está desobrigada de arcar com o pagamento de comissão a esse profissional pela venda do bem, afastando-se o caráter oneroso da relação jurídico-contratual, típico do credenciamento. O pagamento de comissão ao leiloeiro, reitera-se, é de exclusiva responsabilidade do comprador ou arrematante, observando-se os percentuais fixados no art. 24 do Decreto nº 21.981/32.

6. Conclusão

A Constituição Federal estabelece em seu art. 37, inciso XXI, que as obras, serviços, compras e, inclusive, as alienações de bens, móveis e imóveis, devem ser precedidas de um procedimento seletivo prévio que assegure igualdade de condições a todos os interessados. A modalidade licitatória denominada leilão materializa o comando constitucional que exige licitação prévia para a alienação de bens do patrimônio público da União, estados, Distrito Federal e municípios, a qual pode ser cometida a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela autoridade competente.

Segundo o Projeto de Lei nº 1292/1995, que almeja revogar a Lei nº 8.666/93, se a administração pública optar pela realização de leilão por intermédio de leiloeiro oficial deverá selecioná-lo (contratá-lo) mediante licitação na modalidade pregão, adotando o critério de julgamento de maior desconto para as comissões a serem cobradas, utilizando como parâmetro máximo os percentuais definidos na lei que regula a referida profissão, observados os valores dos bens a serem leiloados.

A contratação de leiloeiro oficial, nada obstante o disposto no referido Projeto de Lei acerca da utilização da modalidade pregão, adequa-se, eficazmente, ao instituto jurídico do credenciamento, cujo fundamento legal repousa no art. 25, caput, da Lei nº 8.666/93, senão vejamos:

(a) de acordo com o art. 42 do Decreto nº 21.981/32, que regula a profissão de leiloeiro oficial, “nas vendas de bens móveis ou imóveis pertencentes à União, aos estados e aos municípios, os leiloeiros funcionarão por distribuição rigorosa de escala de antiguidade, a começar pelo mais antigo”; há, portanto, uma ordem sequencial a ser atendida pela administração quando da contratação de leiloeiros oficiais, o que torna inviável o procedimento seletivo prévio desses profissionais por meio de licitação;

(b) a não incidência de pagamento relativo à comissão por parte da administração pública – ou seja, não há despesa para a administração no tocante à atividade desempenhada pelo leiloeiro, inexistindo, portanto, o caráter oneroso da relação jurídico-contratual entre a administração e este profissional –  impossibilita a definição de critério de julgamento da melhor proposta, tornando, também por esse motivo, inviável a realização de procedimento licitatório para a seleção de leiloeiro oficial;

(c) a taxa de comissão dos leiloeiros, segundo o art. 24 do Decreto nº 21.981/32, paga exclusivamente pelo arrematante do bem, deve ser regulada por convenção escrita, sendo que, em falta de estipulação prévia, regulará a taxa de 5%  (cinco por cento) sobre móveis, mercadorias, joias e outros efeitos e a de 3 % (três por cento) sobre bens imóveis de qualquer natureza; há, portanto, prévia definição da comissão a ser paga ao leiloeiro oficial, sendo descabida qualquer fixação de percentual de comissão pela administração pública.

O credenciamento caracteriza-se pela contratação de todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições fixadas pela administração, não havendo relação de exclusão. Para sua legitimidade, no entanto, devem ser observados os seguintes requisitos:

(a) chamamento de interessados, in casu, de leiloeiros oficiais, por meio de edital, garantindo-se igualdade de condições entre todos os interessados hábeis a contratar com a administração;

(b) exigência, no edital de chamamento, de comprovação de matrícula do leiloeiro em Junta Comercial de estado ou do Distrito Federal;

(c) estipulação, como regra, de que o edital permanecerá aberto para recebimento da documentação exigida, permitindo-se, assim, amplo e contínuo acesso de interessados às contratações da administração;

(d) requisição do profissional com observância da escala de antiguidade entre os credenciados para atendimento das demandas, iniciando-se pelo mais antigo, cumprindo-se, assim, os princípios da legalidade e isonomia; e

(e) não interferência, da administração, no percentual de comissão a ser pago ao leiloeiro, de exclusiva responsabilidade do arrematante do bem e em conformidade com o disposto no art. 24 do Decreto nº 21.981/32.

*Marinês Restelatto Dotti. Advogada da União. Especialista em Direito do Estado e em Direito e Economia pela Universidade Federal do Estado do Rio Grande do Sul (UFRGS). Autora da seguinte obra: Governança nas contratações públicas - Aplicação efetiva de diretrizes, responsabilidade e transparência - Inter-relação com o direito fundamental à boa administração e o combate à corrupção. Coautora das seguintes obras: (a) Políticas públicas nas licitações e contratações administrativas; (b) Limitações constitucionais da atividade contratual da administração pública; (c) Convênios e outros instrumentos de Administração Consensual na gestão pública do século XXI. Restrições em ano eleitoral; (d) Da responsabilidade de agentes públicos e privados nos processos administrativos de licitação e contratação; (e) Gestão e probidade na parceria entre Estado, OS e OSCIP; (f) Microempresas, empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas nas contratações públicas; (g) Comentários ao RDC integrado ao sistema brasileiro de licitações e contratações públicas; (h) 1000 perguntas e respostas necessárias sobre licitação e contrato administrativo na ordem jurídica brasileira; e (i) Comentários à lei das empresas estatais: Lei nº 13.303/16. Colaboradora nas obras: (a) Direito do estado: Novas tendências; (b) Direito Público do Trabalho - Estudos em homenagem a Ivan D. Rodrigues Alves; (c) Contratações públicas - Estudos em homenagem ao professor Carlos Pinto Coelho Motta; (d) Licitações públicas - Estudos em homenagem ao jurista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes; (e) Comentários ao sistema legal brasileiro de licitações e contratos administrativos; e (f) Temas Atuais de Direito Público. Professora nos cursos de: Pós-Graduação em Direito Público com ênfase em Direito Administrativo da UniRitter - Laureate International Universities e em Direito Administrativo e Gestão Pública da Fundação Escola Superior do Ministério Público no Estado do Rio Grande do Sul. Professora nos seguintes cursos de extensão: “Capacitação em Licitações e Contratos Administrativos” da Escola da Magistratura no Estado do Rio Grande do Sul, “Prática em Licitações e Contratações Públicas” e “Prática em Licitações e Contratações das Empresas Estatais” da Escola Superior da Magistratura Federal do Estado do Rio Grande do Sul.