*Marinês Restelatto Dotti
I. Introdução
Multa é sanção administrativa que atinge a esfera patrimonial do responsável. Pode ser moratória ou compensatória. Ambas encontram previsão na Lei nº 8.666/1993 e na Lei nº 14.133/2021 (novo regime jurídico de licitações e contratações públicas).
Para que a multa seja aplicada, tanto a moratória quanto a compensatória, seja na Lei nº 8.666/1993 ou na Lei nº 14.133/2021, imprescindível a previsão no edital ou contrato acerca do percentual, base de cálculo e forma como será calculada, sem os quais resulta vedada a sua aplicação pela administração. Tal assertiva decorre dos citados diplomas, respectivamente:
Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.
[...]
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
[...]
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
[...]
Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam:
[...]
XIV - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas e suas bases de cálculo;
[...]
Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções:
[...]
II - multa;
[...]
§ 3º A sanção prevista no inciso II do caput deste artigo, calculada na forma do edital ou do contrato, não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta e será aplicada ao responsável por qualquer das infrações administrativas previstas no art. 155 desta Lei.
[...]
Art. 162. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado a multa de mora, na forma prevista em edital ou em contrato.
A aplicação de multas não dispensa o devido processo apuratório de responsabilidade, devendo ser garantindo ao licitante ou ao contratado, conforme o caso, os direitos à defesa e ao contraditório previstos na Constituição Federal (art. 5º, inciso LV), ou seja, deve ser assegurado ao licitante ou ao contratado o direito de apresentar as razões de fato e de direito que supostamente justificariam a conduta que lhe é imputada.
Art. 5º [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (Constituição Federal).
II. Aplicação de multas na Lei nº 8.666/1993
A multa moratória encontra definição no art. 86 da Lei nº 8.666/1993:
Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.
A sanção de multa, prevista no dispositivo retro citado, deve ser aplicada pela autoridade competente do próprio órgão contratante, quando ocorrer a demora injustificada na execução da prestação contratual, por isto que o art. 86 a denomina de multa moratória.
A multa compensatória, prevista no art. 87, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, vincula-se à inexecução do contrato, ou seja, inadimplemento que deixará sem execução, em definitivo, todo o objeto ou parte.
De outra natureza é a multa aplicável quando a execução não foi cumprida e a autoridade competente certifica-se de que o contratado não tem condições de cumpri-la. Trata-se de multa compensatória, cuja previsão encontra-se no art. 87, inciso II, da Lei nº 8.666/1993 e se vincula à inexecução do contrato, ou seja, inadimplemento que deixará sem execução, em definitivo, todo o objeto ou parte. Não se cuida de simples atraso, que não impedirá a execução ainda que além do prazo estabelecido no contrato, daí ser sancionado com a multa moratória. Configura-se o inadimplemento, ou seja, falta de execução, total ou parcial, do objeto, nem mais será viável a execução, daí ser a falta punida com multa compensatória.
A multa compensatória é assim descrita na Lei nº 8.666/1993:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: [...]
II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
A multa moratória, portanto, é a que decorre do atraso no cumprimento de obrigação contratual e encontra respaldo no art. 86 da Lei nº 8.666/1993. A multa compensatória, prevista no art. 87, inciso II, do mesmo diploma, vincula-se à inexecução do contrato, ou seja, inadimplemento que deixará sem execução, em definitivo, todo o objeto ou parte. Também é aplicada pela autoridade competente do próprio órgão contratante.
A Lei nº 8.666/1993 dispõe a respeito do procedimento atinente à cobrança de multa moratória aplicada ao contratado. Acompanhe-se:
Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.
§1º A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.
§2º A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.
§ 3º Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.
Conforme disposto nos §§2º e 3º do art. 86 da Lei nº 8.666/1993, tendo sido exigida garantia de execução no edital ou contrato (art. 56 da Lei nº 8.666/1993) e não havendo pagamento da multa moratória pelo contratado, a sua cobrança admite duas vias: (a) administrativa, tanto para o desconto de multa de valor inferior ao da garantia de execução, o que significa que a administração pode a ele (desconto) proceder por ato próprio, quanto para o desconto de multa cujo valor supere o da garantia, caso em que a lei autoriza seja deduzido dos pagamentos que ainda forem devidos pela administração; (b) judicial, nas hipóteses em que o sancionado se recuse ao pagamento do valor que ultrapassar o da garantia ou à falta desta.
A Lei nº 8.666/1993 também estabelece acerca do procedimento atinente à cobrança de multa compensatória aplicada ao contratado. Assim:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
[...]
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
[...]
§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.
Consoante disposto no §1º do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, não sendo efetivado o pagamento da multa compensatória pelo contratado, no prazo e modo devidos, desconta-se o seu valor da garantia de execução prestada. Se a multa compensatória aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos "pagamentos eventualmente devidos" pela administração ou cobrada judicialmente.
O desconto de valores de multas aplicadas, moratória e compensatória, de "pagamentos eventualmente devidos" pela administração pública, efetiva-se quando tais pagamentos, após a devida liquidação da despesa, foram definidos pela administração como sendo devidos ao contratado.
Não tendo sido exigida prestação de garantia de execução no edital ou contrato (art. 56 da Lei nº 8.666/1993) e não tendo sido efetivado o pagamento da multa, moratória ou compensatória, aplicada ao contratado, no prazo e modo devidos, desconta-se o seu valor dos "pagamentos eventualmente devidos" pela administração ou, como última alternativa, efetiva-se sua cobrança judicial.
III. Aplicação de multas na Lei nº 14.133/2021
Na Lei nº 14.133/2021, a multa moratória encontra previsão no seu art. 162, somente aplicável na fase de execução contratual em razão de atraso injustificado na execução do contrato, não podendo incidir sobre conduta infracional cometida no procedimento licitatório ou antes da contratação.
Art. 162. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado a multa de mora, na forma prevista em edital ou em contrato.
A aplicação de multa moratória não impedirá que o órgão ou entidade pública a converta em compensatória, observados os limites mínimo e máximo previstos no §3º do art. 156, da Lei, e promova a extinção unilateral do contrato com a aplicação cumulada de outras sanções previstas na Lei nº 14.133/2021 (advertência, impedimento de licitar e contratar ou declaração de inidoneidade).
Na Lei nº 14.133/2021, a multa moratória sanciona o contratado pelo atraso injustificado na execução do contrato; a multa compensatória sanciona o responsável por qualquer das infrações administrativas previstas no art. 155 da Lei.
A multa compensatória encontra previsão no art. 156, inciso II, §3º, da Lei nº 14.133/2021. Diferentemente da multa moratória, que sanciona o contratado pelo atraso injustificado na execução do contrato, a multa compensatória sanciona o responsável por qualquer das infrações administrativas previstas no art. 155 da Lei. É calculada na forma do edital ou do contrato, não podendo ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta.
Da conjugação do art. 162 e do §3º do art. 156 da Lei nº 14.133/2021, conclui-se que: (a) a multa moratória só encontra incidência na fase de execução contratual; e (b) a multa compensatória, que não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado, é aplicável a qualquer das infrações administrativas previstas no art. 155 da Lei, inclusive as infrações praticadas durante o procedimento licitatório, como, por exemplo, “deixar de entregar a documentação exigida para o certame”.
São dispositivos da Lei nº 14.133/2021 atinentes à cobrança de multa:
Art. 139. A extinção determinada por ato unilateral da Administração poderá acarretar, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei, as seguintes consequências:
[...]
III - execução da garantia contratual para:
[...]
c) pagamento das multas devidas à Administração Pública;
[...]
IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração Pública e das multas aplicadas.
Art. 156
[...]
§ 8º Se a multa aplicada e as indenizações cabíveis forem superiores ao valor de pagamento eventualmente devido pela Administração ao contratado, além da perda desse valor, a diferença será descontada da garantia prestada ou será cobrada judicialmente.
Na Lei nº 14.133/2021 o pagamento do valor da multa admite duas vias: (a) administrativa, tanto para o desconto da multa do valor devido ao contratado, caso em que a lei autoriza seja deduzido dos pagamentos que ainda forem devidos pela administração, o que significa que esta pode a ele proceder por ato próprio (art. 139, inciso IV), quanto para o desconto de multa do valor da garantia (art. 139, inciso III, alínea “c”); (b) judicial, nas hipóteses em que o sancionado se recuse ao pagamento do valor que ultrapassar o da garantia ou à falta desta (art. 156, §8º).
IV. Pagamentos devidos ao contratado
Pagamentos devidos são aqueles liquidados pelo órgão ou entidade pública contratante, com base no art. 63 da Lei nº 4.320/1964, que estatui normas gerais de Direito Financeiro, verbis:
Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.
§ 1° Essa verificação tem por fim apurar:
I - a origem e o objeto do que se deve pagar;
II - a importância exata a pagar;
III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.
§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:
I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo;
II - a nota de empenho;
III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.
A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.
A liquidação da despesa, como se depreende do dispositivo citado, não é mera formalidade, mas ato destinado a avaliar se cláusulas contratuais foram cumpridas, gerando, assim, a obrigação de pagamento para a administração pública.
O desconto de valores de multas aplicadas, moratória e compensatória, de "pagamentos eventualmente devidos" (artigos 86, §3º, e 87, §1º, da Lei nº 8.666/1993, e art. 156, §8º, da Lei nº 14.133/2021) pela administração pública, efetiva-se quando tais pagamentos, após a devida liquidação da despesa, foram definidos pela administração como sendo devidos ao contratado (art. 63 da Lei nº 4.320/1964).
V. Conclusão
Multa é sanção administrativa que atinge a esfera patrimonial do responsável e, portanto, não dispensa o devido processo para a sua aplicação. Pode ser moratória ou compensatória. Ambas previstas nas Leis nº 8.666/1993 e nº 14.133/2021.
Na Lei nº 8.666/1993, a multa moratória decorre do atraso no cumprimento de obrigação contratual e encontra respaldo no art. 86. A multa compensatória, prevista no art. 87, inciso II, vincula-se à inexecução do contrato, ou seja, inadimplemento que deixará sem execução, em definitivo, todo o objeto ou parte.
No regime da Lei nº 8.666/1993 a cobrança de multas, moratória e compensatória, obedece a seguinte ordem: i. desconto do valor da garantia de execução, por ato próprio da administração; ii. se a multa for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela administração; e iii. judicial, nas hipóteses em que o sancionado se recuse ao pagamento do valor que ultrapassar o da garantia ou à falta desta.
Não tendo sido exigida prestação de garantia de execução no edital ou contrato (art. 56 da Lei nº 8.666/1993) e não tendo sido efetivado o pagamento da multa, moratória ou compensatória, aplicada ao contratado, no prazo e modo devidos, desconta-se o seu valor dos "pagamentos eventualmente devidos" pela administração ou, como última alternativa, efetiva-se sua cobrança judicial.
No regime da Lei nº 14.133/2021, a multa moratória só encontra incidência na fase de execução contratual (art. 162), notadamente na hipótese de atraso injustificado no cumprimento de obrigação. A multa compensatória, que não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado, é aplicável a qualquer das infrações administrativas previstas no art. 155 da Lei.
Na nova lei de licitações e contratações públicas, a cobrança de multas, moratória e compensatória, obedece a seguinte ordem: i. desconto da multa do valor devido ao contratado, caso em que a lei autoriza seja deduzido dos pagamentos que ainda forem devidos pela administração, o que significa que esta pode a ele proceder por ato próprio (art. 139, inciso IV); ii. desconto da multa do valor da garantia (art. 139, inciso III, alínea “c”); e iii. judicial, nas hipóteses em que o sancionado se recuse ao pagamento do valor que ultrapassar o da garantia ou à falta desta (art. 156, §8º).
Em qualquer dos regimes jurídicos de licitação, o da Lei nº 8.666/1993 ou da Lei nº 14.133/2021, o desconto de valores de multas aplicadas, moratória e compensatória, de pagamentos devidos pela administração pública, efetiva-se quando tais pagamentos, após a devida liquidação da despesa, foram definidos pela administração como sendo devidos ao contratado (art. 63 da Lei nº 4.320/1964).
*Marinês Restelatto Dotti. Advogada da União. Especialista em Direito do Estado e em Direito e Economia pela Universidade Federal do Estado do Rio Grande do Sul (UFRGS). Autora das seguintes obras: 1. Governança nas contratações públicas - Aplicação efetiva de diretrizes, responsabilidade e transparência - Inter-relação com o direito fundamental à boa administração e o combate à corrupção; 2. Prática de licitações e contratações administrativas - Lei nº 14.133/2021. Coautora das seguintes obras: 1. Políticas públicas nas licitações e contratações administrativas; 2. Limitações constitucionais da atividade contratual da administração pública; 3. Convênios e outros instrumentos de Administração Consensual na gestão pública do século XXI. Restrições em ano eleitoral; 4. Da responsabilidade de agentes públicos e privados nos processos administrativos de licitação e contratação; 5. Gestão e probidade na parceria entre Estado, OS e OSCIP; 6. Microempresas, empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas nas contratações públicas; 7. Comentários ao RDC integrado ao sistema brasileiro de licitações e contratações públicas; 8. Mil perguntas e respostas necessárias sobre licitação e contrato administrativo na ordem jurídica brasileira; 9. Comentários à lei das empresas estatais: Lei nº 13.303/16; 10. Coletânea dos 10 artigos mais lidos no Portal ONLL; 11. Da responsabilidade de agentes públicos e privados nos processos de licitação e contratação: Lei nº 14.133/2021; e 12. 2000 perguntas e respostas sobre licitações e contratações: Lei nº 14.133/2021. Colaboradora nas obras: 1. Direito do estado: Novas tendências; 2. Direito Público do Trabalho - Estudos em homenagem a Ivan D. Rodrigues Alves; 3. Contratações públicas - Estudos em homenagem ao professor Carlos Pinto Coelho Motta; 4. Licitações públicas - Estudos em homenagem ao jurista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes; 5. Comentários ao sistema legal brasileiro de licitações e contratos administrativos; 6. Temas Atuais de Direito Público; 7. Nova LINDB - Consequencialismo, deferência judicial, motivação e responsabilidade do gestor público; 8. Direito em tempos de crise - Covid-19, Volume IV, Contratos administrativos - Controle. 9. Estudos sobre a Lei 14.133/2021 – Nova lei de licitações e contratos administrativos; 10. A boa gestão pública e o novo Direito Administrativo – Dos conflitos às melhores soluções práticas; 11. Procedimentos auxiliares das licitações e das contratações públicas. Conferencista na área de licitações e contratações da Administração Pública. Acesso ao currículo: https://lattes.cnpq.br/5561970349382628