*Marinês Restelatto Dotti

De acordo com o art. 122 da Lei nº 14.133/2021, na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, o contratado poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela administração, competindo àquele (contratado) apresentar documentação que comprove a capacidade técnica do subcontratado, que será avaliada e juntada aos autos do processo correspondente.

A subcontratação da Lei nº 14.133/2021 distingue-se da subcontratação da Lei Complementar nº 123/2006.

Dispõe o art. 48, inciso II, da Lei Complementar nº 123/2006, que a administração pública poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte. A medida objetiva promover a política pública constitucional de apoio e incentivo a entidades de menor porte. Faculta à administração, em licitações abertas a empresas de maior porte, estabelecer que a empresa contratada subcontrate a execução de partes do objeto do contrato a microempresa ou empresa de pequeno porte. Uma vez estipulada no edital da licitação para a aquisição de obras e serviços, a subcontratação será confiada exclusivamente a entidade de menor porte.

A subcontratação da Lei nº 14.133/2021 autoriza que, na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, o contratado subcontrate partes da obra, do serviço ou do fornecimento de bens a um terceiro, denominado de subcontratado, independentemente de seu porte (grande, média ou pequena entidade empresarial), até o limite autorizado, em cada caso, pela administração.

Segundo o §2º do art. 122 da Lei nº 14.133/2021, regulamento ou edital de licitação poderá vedar, restringir ou estabelecer condições para a subcontratação. Assim como ocorre na Lei nº 8.666/1993, a subcontratação total configura burla à regra da licitação, sendo vedada.

Diante do universo de situações que podem surgir durante a execução contratual, entre elas a demanda por um serviço de natureza peculiar que a subcontratação pode solucionar com maior presteza e/ou qualidade, admite-se o repasse de parte de sua execução a um terceiro qualificado para esse fim. Por isso, não é apropriada a vedação à subcontratação em edital ou contrato, pois poderá engessar a execução do objeto, acarretando dificuldades para a sua continuidade e/ou perfeição.

Caso o edital da licitação estabeleça a vedação à subcontratação, essa não será permitida, sob pena de violação aos princípios da vinculação ao edital e da isonomia. A efetivação de subcontratação, quando vedada no edital ou contrato, enseja a extinção contratual com base no art. 137, inciso I, da Lei, sem prejuízo da aplicação de sanção motivada pelo descumprimento de obrigação contratual (art. 155, incisos I e II). Acompanhe-se:

Art. 137. Constituirão motivos para extinção do contrato, a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, as seguintes situações:

I - não cumprimento ou cumprimento irregular de normas editalícias ou de cláusulas contratuais, de especificações, de projetos ou de prazos;

[...]

Art. 155. O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações:

I - dar causa à inexecução parcial do contrato;

II - dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo;

Não raro, editais ou contratos estabelecem limite percentual à subcontratação, como, por exemplo, a previsão de que a subcontratação será permitida até o limite de 30% do valor contratual.

Entende-se que a limitação à subcontratação, autorizada pela administração, deva ocorrer, apropriadamente, na fase de execução contratual, após analisada, pela fiscalização do contrato, a situação fática surgida, de maneira a possibilitar o repasse a terceiro de parte da consecução da obra, serviço ou fornecimento. A limitação da subcontratação no edital ou no contrato, em percentual ou partes do objeto previamente definidas, poderá obstar a atuação do contratado e até da fiscalização, caso outras e diferentes situações apresentem-se no curso da execução contratual.

A subcontratação de partes do objeto contratado é autorizada pelo art. 122 da Lei nº 14.133/2021, o qual não exige expressa previsão no edital ou contrato. Veja-se que segundo o dispositivo citado, na “execução do contrato” e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, o “contratado” poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela administração.

Significa que, a omissão naqueles instrumentos (edital ou contrato) não obsta a subcontratação de partes do objeto, quando fato superveniente e excepcional a demandar. Admite-se, pois, mesmo que inexistente previsão no edital ou no contrato acerca da subcontratação, o repasse de parte da execução a terceiro qualificado para esse fim. A vedação decorrente da ausência de previsão seria causa de engessamento da execução do contrato. É necessário, contudo, que o gestor, após relatório da fiscalização, autorize a subcontratação e o limite aplicável ao caso concreto.

Há dois momentos específicos, na Lei nº 14.133/2021, para a comprovação da capacidade técnica do subcontratado: o primeiro, como requisito de habilitação (art. 67, §9º); e o segundo, na fase de execução contratual (art. 122, §1º). Assim:

Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:

[...]

§ 9º O edital poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado.

[...]

Art. 122. Na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, o contratado poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração.

§ 1º O contratado apresentará à Administração documentação que comprove a capacidade técnica do subcontratado, que será avaliada e juntada aos autos do processo correspondente

O edital da licitação, consoante estabelece o art. 67, §9º, da Lei nº 14.133/2021, poderá exigir, como requisito de habilitação, que o licitante comprove qualificação técnica por meio de atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do objeto a ser licitado. Tal exigência encontra-se inserida no Capítulo VI da Lei nº 14.133/2021, atinente à “habilitação”. Para o cumprimento desse dispositivo, o edital deverá estabelecer os aspectos técnicos específicos em relação aos quais é pertinente a subcontratação, o limite percentual admitido, calculado com base no valor estimado do objeto, comprovação por meio de atestado em nome do subcontratado, e a previsão de que a não comprovação, pelo licitante, dará ensejo a sua inabilitação.

A Lei nº 14.133/2021, em seu art. 122, §1º, prevê que, na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, o “contratado” poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela administração e que aquele (o “contratado”) apresentará, à administração, documentação que comprove a capacidade técnica do subcontratado, a qual será avaliada e juntada aos autos do processo correspondente. Essa comprovação, atinente à capacidade técnica do subcontratado, no limite autorizado pela administração, ocorre na fase de execução contratual. Tal conclusão decorre do fato de o art. 122, §1º, estar inserido no Capítulo VI, da “execução dos contratos”, e, ainda, de a obrigação de comprovar a capacidade técnica do subcontratado ser do “contratado”, ou seja, daquele que já assinou o contrato com a administração, seja ele decorrente de licitação prévia ou de contratação direta formalizada com base em dispensa ou inexigibilidade de licitação.

*Marinês Restelatto Dotti. Advogada da União. Especialista em Direito do Estado e em Direito e Economia pela Universidade Federal do Estado do Rio Grande do Sul (UFRGS). Autora das seguintes obras: 1. Governança nas contratações públicas - Aplicação efetiva de diretrizes, responsabilidade e transparência - Inter-relação com o direito fundamental à boa administração e o combate à corrupção; 2. Prática de licitações e contratações administrativas - Lei nº 14.133/2021. Coautora das seguintes obras: 1. Políticas públicas nas licitações e contratações administrativas; 2. Limitações constitucionais da atividade contratual da administração pública; 3. Convênios e outros instrumentos de Administração Consensual na gestão pública do século XXI. Restrições em ano eleitoral; 4. Da responsabilidade de agentes públicos e privados nos processos administrativos de licitação e contratação; 5. Gestão e probidade na parceria entre Estado, OS e OSCIP; 6. Microempresas, empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas nas contratações públicas; 7. Comentários ao RDC integrado ao sistema brasileiro de licitações e contratações públicas; 8. Mil perguntas e respostas necessárias sobre licitação e contrato administrativo na ordem jurídica brasileira; 9. Comentários à lei das empresas estatais: Lei nº 13.303/16; 10. Coletânea dos 10 artigos mais lidos no Portal ONLL; e 11. Da responsabilidade de agentes públicos e privados nos processos de licitação e contratação: Lei nº 14.133/2021. Colaboradora nas obras: 1. Direito do estado: Novas tendências; 2. Direito Público do Trabalho - Estudos em homenagem a Ivan D. Rodrigues Alves; 3. Contratações públicas - Estudos em homenagem ao professor Carlos Pinto Coelho Motta; 4. Licitações públicas - Estudos em homenagem ao jurista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes; 5. Comentários ao sistema legal brasileiro de licitações e contratos administrativos; 6. Temas Atuais de Direito Público; 7. Nova LINDB - Consequencialismo, deferência judicial, motivação e responsabilidade do gestor público; 8. Direito em tempos de crise - Covid-19, Volume IV, Contratos administrativos - Controle. 9. Estudos sobre a Lei 14.133/2021 – Nova lei de licitações e contratos administrativos; 10. A boa gestão pública e o novo Direito Administrativo – Dos conflitos às melhores soluções práticas; 11. Procedimentos auxiliares das licitações e das contratações públicas. Professora no curso de extensão “Capacitação em Licitações e Contratos Administrativos” da Escola da Magistratura no Estado do Rio Grande do Sul. Conferencista na área de licitações e contratações da Administração Pública. Acesso ao currículo: https://lattes.cnpq.br/5561970349382628