*Madeline Rocha Furtado

Nas palavras de Thomas L. Friedman

“ A revolução verde já não diz respeito somente às baleias. Nem aos ‘filhos de nossos filhos’, uma geração tão distante que torna difícil uma mobilização em seu favor.

A revolução diz respeito a nós”. 

         Sumário: 1. Introdução. 2. A Constituição brasileira e a legislação. 3. A inovadora Lei nº 14.133/2021 e a sustentabilidade. 4. Conclusões.

1. Introdução.

A  Lei nº 14.133/2021 inova em vários aspectos e trouxe o tema sustentabilidade em seu viés ambiental. Entretanto, a sua assimilação e sua internalização no ambiente dos processos de contratação será um novo desafio. A Lei nº  8666/1993 prevê, em seu artigo terceiro, como finalidade da licitação, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, a qual  também se insere, nesse aspecto, a observância aos critérios de sustentabilidade ambiental nos processos de compras e contratações públicas.

O conceito de desenvolvimento humano relaciona-se com o ambiente no qual o homem está inserido. Nesse aspecto, são várias diretrizes a serem observadas, e estas envolvem toda a sociedade, incluindo-se a administração pública. É claro que sendo a administração pública uma das principais áreas responsáveis pelo fomento das compras em grande escala, traz consigo a responsabilidade de, pelo menos, fomentar o sistema produtivo para incrementar o mercado de forma sustentável. Entretanto, o prisma a ser observado é muito maior do que parece ser, isto porque, a sustentabilidade invocada na sociedade transpassa várias áreas do conhecimento, assim todos são responsáveis pelo desenvolvimento humano inserido em ambiente sustentável seja ele qual for. Sob este aspecto, os especialistas na área de sustentabilidade, os professores e autores Renato Cader e Teresa Villac, afirmam que essa transversalidade alcança a sustentabilidade[1], conforme se pode ler abaixo:

[...]

 a noção da transversalidade decorre no campo da filosofia das ciências, que aponta para a necessidade de conciliar diferentes campos do conhecimento para se obter a melhor compreensão dos fenômenos sociais e ambientais. Essa perspectiva já pode ser aplicada, em primeiro plano, ao conceito de sustentabilidade.

Incentivar o sistema produtivo para o oferecimento de produtos sustentáveis alia-se, também, ao fomento de serviços e realização de obras públicas respeitando-se as diretrizes já estabelecidas na legislação vigente.  Assim, considerando-se os pilares dessa sustentabilidade, necessária ao desenvolvimento humano - sendo esses formados por aspectos sociais, econômicos e ambientais, como já definido -, resta então, ao poder público revestido de sua couraça de soberania instituir mecanismos que possibilitem, de forma concreta, os cuidados com a sustentabilidade necessária à sociedade.

O panorama da sustentabilidade em sua dimensão ambiental incide em outros aspectos do Direito, assim, afasta-se do caráter teórico e passa a ser responsabilidade civil no ordenamento brasileiro. Observa-se que em relação ao tema “responsabilidade civil”, é importante assegurar alguns elementos para a sua observância. Assim, é preciso que haja uma conduta e o nexo causal, e este entre a conduta e o resultado. Deste modo, temos  duas vertentes: uma responsabilidade objetiva e outra subjetiva, quando proveniente da culpa.

Para Hely Lopes Meirelles, a “responsabilidade civil é a que se traduz na obrigação de reparar danos patrimoniais e se exaure na indenização”. (...) “Responsabilidade civil da Administração é, pois, a que impõe à Fazenda Pública a obrigação de compor o dano causado a terceiros por agentes públicos, no desempenho das suas atribuições ou a pretexto de exercê-las”.

O judiciário brasileiro tem se debruçado sobre essas questões de forma que o Superior Tribunal de Justiça - STJ detém várias teses  consolidadas sobre dano ambiental. Recentemente, em processo[2], uma madeireira foi responsabilizada e condenada a pagar R$ 420.000,00 ( quatrocentos e vinte mil reais) de multa e interditada, em razão de comercializar o  “equivalente a 18 caminhões (ou uma Torre Eiffel) de madeira ilegal, vendida no local (840 m³). Toda a produção verificada no local era ilícita.” Além dessas penalidades, foi “obrigada a criar Reserva do Patrimônio Particular Natural de 105 hectares e impedida de contratar financiamentos e receber incentivos fiscais até a conclusão da reparação, em solidariedade com terceiros neste feito”.

Acerca do tema, o STJ manifestou-se em vários momentos. Trazemos à baila alguns entendimentos, tais como: a Súmula nº 613/STJ, em que (...)  “Não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de Direito Ambiental, portanto, “Não há direito adquirido à manutenção de situação que gere prejuízo ao meio ambiente”.

Também se destaca a Súmula 652/STJ, no qual a Corte consolidou o entendimento de que “A responsabilidade civil da Administração Pública por danos ao meio ambiente, decorrente de sua omissão no dever de fiscalização, é de caráter solidário, mas de execução subsidiária. As duas Súmulas citadas, são exemplos de situações em que foi identificada a responsabilidade do causador do dano ao meio ambiente.

A UE-União Europeia publicou, em 2004, a Diretiva 2004/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, aprovando, com base no princípio do poluidor-pagador, o regime relativo à responsabilidade ambiental aplicável à prevenção e reparação de danos ambientais. Nos anos seguintes outras  alterações foram introduzidas por outras Diretivas. Essas Diretivas, no âmbito da UE, assim como, a Constituição Federal Brasileira e a legislação infraconstitucional sobre o meio ambiente no Brasil, a exemplo da Lei nº 6.938/1981, também trazem alguns princípios e conceitos, como: princípio do poluidor-pagador; da subsidiariedade; da prevenção e precaução. Todas essas regras indicam a prevenção em razão do risco certo e o princípio da precaução quando há risco grave.

Portanto, no raciocínio dos princípios que alicerçam o desenvolvimento humano, ações voltadas para a sustentabilidade devem ser realizadas sob o prisma tridimensional, ou seja, em suas três  dimensões, quais sejam, ambiental, social e econômico, e não, necessariamente, nesta ordem, formatando, então, o conceito de desenvolvimento sustentável, este resultante de várias discussões na Organização das Nações Unidas – ONU e outros organismos internacionais.

2. A  Constituição Federal de 1988 e a legislação

A Constituição Federal Brasileira, em seu artigo 37 “caput”, dispõe sobre os princípios que regem a administração pública, e no artigo 170, inciso VI[3], traz o princípio constitucional da SUSTENTABILIDADE. Em seguida. no artigo 225[4], observa-se, mais uma vez, o direito à sustentabilidade ambiental, incumbindo-se ao Poder Público variadas ações, que envolvem, por exemplo, a  preservação e restauração dos processos ecológicos, contemplando todo o aparato necessário.

Como é sabido, o conceito de desenvolvimento sustentável disponível no Relatório de Brundtland (denominado de Nosso Futuro Comum) define em uma frase simples que este desenvolvimento é “o desenvolvimento que satisfaz as necessidades presentes, sem comprometer a capacidade das gerações futuras de suprir suas próprias necessidades”.

Assim, para que esta premissa se adeque à realidade, existem diversas e variadas leis que se fazem presente no ordenamento jurídico brasileiro, entretanto, sendo o Brasil de dimensões continentais a efetividade da legislação se torna de difícil concretização.

Nesse contexto, muitas leis foram publicadas no intuito de instaurar um ambiente propício à consecução das diretrizes constitucionais. Podem-se destacar: a Lei nº 9.605/1998, a Lei dos Crimes Ambientais; a Lei nº 12.305/2010, instituidora da Política Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS); a  Lei nº 14.026/2020, que atualiza o marco da Política Nacional de Saneamento Básico,  entre outras.

No âmbito das contratações públicas, a Lei  nº 8.666/1993 foi alterada pela Lei nº 12.349/2012, que inseriu uma terceira finalidade à licitação, qual seja, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, conforme artigo terceiro:

[...]

Art. 3^o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 

Além dessa premissa, o Governo Federal editou um Decreto disciplinador das contratações sustentáveis, o Decreto nº 7.746/2012 e, assim, juntamente com a Lei  12.305/2010 (PNRS – Plano Nacional de Resíduos Sólidos), a qual inseriu o conceito de logística reversa e o ciclo de vida do produto, as compras verdes ou compras sustentáveis passaram a ter uma diretriz reforçada, incluindo também, a realização de obras e serviços.

3. A inovadora Lei  nº 14.133/2021 e a sustentabilidade

Inicialmente, a Lei nº 14.133/2021 contempla, em seu artigo quinto, vários princípios, dentre eles, o da promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Posteriormente, o seu artigo 11 estabelece que o processo licitatório, entre outros objetivos, de assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a administração pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto. Essa vantajosidade levará em conta o ciclo de vida do objeto, mas não somente isso, observando-se o reflexo desse ciclo de modo que seja demonstrada de fato a relação custo x benefício nessa escolha.

E o que vem a ser “ciclo de vida do objeto”?  Considera-se o ciclo de vida do objeto ou do produto, de acordo com o previsto na Lei nº 12.305/2010, o que se segue: “ IV - ciclo de vida do produto: série de etapas que envolvem o desenvolvimento do produto, a obtenção de matérias-primas e insumos, o processo produtivo, o consumo e a disposição final”. Ou seja, haverá necessidade de uma avaliação mais apurada acerca dos custos envolvidos na escolha da solução, levando-se em consideração os ditames de sustentabilidade ambiental.

A Lei possibilita, ainda, quando adotado o critério de “ julgamento por técnica e preço”, que este leve em consideração o “menor dispêndio para a Administração”, o que significa, na prática, considerar “os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida”. Deste modo, resolve-se claramente a possibilidade de inserção de soluções que, a princípio, possam parecer mais caras, mas que, ao final, serão menos dispendiosas.

Invocando-se, novamente, Renato Cader e Teresa Villac, vários são os obstáculos para a administração adquirir soluções de forma sustentável, sendo o principal a cultura organizacional[5]. Inserido nesse contexto de obstáculos, compõem-se quatro situações:

·      o alto custo das contratações sustentáveis

·      as limitações orçamentárias

·      a ausência de informações confiáveis

·      a falta de treinamento e capacitação dos envolvidos

Outros obstáculos são citados pelos autores, como: ausência de políticas e normas; falta de apoio da alta administração; ausência da autuação dos órgãos de controle; e deficiências do próprio mercado.

A Lei nº 14.133/2021 apresenta um desafio maior ao inserir o inciso IV no artigo 11, (...) “incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável”, assim como o fez a Lei nº 8666/1993, porém, agora, invocando também a inovação. Paralelamente, não se pode esquecer que o incentivo à inovação não se restringe a questões tecnológicas, como se costuma associar, mas à própria sustentabilidade em sendo transversal como ela é, sugere a inovação em outros aspectos do processo licitatório, a exemplo da exigência editalícia de percentuais segmentados, como a equiparação “entre homens e mulheres no ambiente de trabalho” das empresas participantes e a exigência de percentual mínimo de mulheres vítimas de violência doméstica e de oriundos ou egressos do sistema prisional. Tudo isso é sustentabilidade, porém ainda pendentes de regulamentação.

Considerando as questões econômicas relativas aos valores das contratações, nos incisos II e III do artigo 11 da Lei nº 14.133/2021, no que se refere ao “tratamento isonômico entre os licitantes” a “justa competição” e as medidas de prevenção ao sobrepreço e superfaturamento, assim como, cuidados com preços manifestamente inexequíveis, vê-se que são questões que se relacionam com a sustentabilidade no viés econômico.

Por fim, a Lei nº 14.133/2021 trouxe, também, a sustentabilidade no aspecto  ambiental em relação a obras, fornecimento e serviços, inclusive de engenharia. Deste modo, critérios deverão ser estabelecidos a partir dos estudos técnicos preliminares, a fim de viabilizar a solução mais adequada. Vejamos o artigo 144:

Art. 144. Na contratação de obras, fornecimentos e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato.

O que poderia ser incrementado, de fato, e quais as possibilidades viáveis na NLLC que aceleram o processo de contratação sustentável? São inúmeras as possibilidades, falta vontade política, falta conscientização em massa. Podemos destacar a possibilidade da prova de qualidade do produto como primeiro ponto a ser estudado. Conforme define o artigo 42 e incisos, é possível a exigência  de que o produto cumpra as normas técnicas brasileiras de qualidade, de acordo com órgãos oficiais ou por entidade credenciada pelo Inmetro. É possível exigir, para tanto,  certificação, certificado, laudo laboratorial ou documento similar, entre outros, que comprovem a qualidade ou até mesmo requisitos de sustentabilidade ambiental.

Em regra, a grande dificuldade alegada nas contratações em relação às exigências de comprovação de qualidade na Lei nº 8.666/1993 verificava-se na possibilidade de exigências comprobatórias de qualificação técnica mediante laudos e certificações como critérios de habilitação, ponto superado pela Nova Lei.

Toda a doutrina e jurisprudência existente funda-se na possibilidade da exigência das comprovações de caráter qualitativo apenas como especificação do objeto e não na apresentação de documentação habilitatória. Esta prerrogativa foi então modificada na Nova Lei, vejamos:  Art. 42 [...] “§ 1º O edital poderá exigir, como condição de aceitabilidade da proposta, certificação de qualidade do produto por instituição credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro)”.

Em seguida lê-se:

Art. 17

[...]

§ 6º A Administração poderá exigir certificação por organização independente acreditada pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro) como condição para aceitação de:

I - estudos, anteprojetos, projetos básicos e projetos executivos;

II - conclusão de fases ou de objetos de contratos;

III - material e corpo técnico apresentados por empresa para fins de habilitação. (grifo nosso).

Na leitura dos parágrafos retro citados, pode o edital exigir certificação como condição de aceitabilidade da proposta  e para aceitação de material e corpo técnico apresentados por empresa para fins de habilitação.

O que podemos concluir é que as certificações de qualidade além de ser possíveis de serem exigidas, também podem ser requeridas para aceitar o material proposto bem como corpo técnico (pessoas)  apresentados por empresa para fins de habilitação.

Se esta prerrogativa for devidamente exigida e acatada, não poderá haver dificuldades futuras de contratação de bens, serviços e obras com um nível de qualificação melhorado e ainda de forma sustentável.

4. Conclusões

Percebe-se a inovação avassaladora da Lei nº 14.133/2021 em vários aspectos referentes ao tema sustentabilidade em seu viés ambiental, mediante vários dispositivos esparsos. A inovação originou-se de um conceito ou, podendo-se dizer, do princípio do desenvolvimento humano, pois o tema é TRANSVERSAL.

No tocante às responsabilidades, o ordenamento brasileiro já regimentou, por meio Constituição Federal e da legislação, sobre o meio ambiente. No que se refere especialmente às inovações da Lei nº 14.133/2021, destaque-se que o tema foi inserido em duas vertentes, como princípio e como objetivo do processo licitatório.

Nesse aspecto, foi significativa a observância do princípio da seleção da proposta que apresente um resultado em sua contratação mais vantajoso, considerando-se o ciclo de vida do objeto. Para além do que já pode ser feito nas legislações atuais, o “julgamento por  técnica e preço” considerando o “menor dispêndio para a Administração”, foi um grande avanço, isto porque são vários os obstáculos para a administração em adquirir soluções (aquisição de bens, serviços e obras) de forma sustentável.

A inovação é a palavra do momento. Inovação no texto da Lei e nas ações decorrentes da própria Lei. A sustentabilidade em seus três pilares formata um triângulo jurídico que precisa ser implementado com urgência nas licitações, como  elemento fundamental de GOVERNANÇA, pois esta depende do entendimento e entrelaçamento com a sustentabilidade. 

Vê-se na Lei outras questões tão importantes quanto à sustentabilidade no viés ambiental, a exemplo do aparato econômico, tão complexo nas questões de exequibilidade e equilíbrio da equação econômico- financeira. A própria matriz de riscos inserida e aliada à sustentabilidade contratual, provenientes  do momento pré-contratual, é reflexo da sustentabilidade, em sua dimensão econômica. Assim, o  “tratamento isonômico entre os licitantes” e a “justa competição” citados, bem como todas as questões correlatas, se fundam nessa tão longínqua e distante SUSTENTABILIDADE.

Por fim, a Lei nº 14133/2021 trouxe, também, a sustentabilidade no aspecto  ambiental em relação a obras, fornecimentos e serviços, inclusive de engenharia, mesmo sabendo-se que a Lei nº 8.666/1993 e as legislações correlatas contêm tal previsão. O que pode ser destacado neste aspecto é a possibilidade de “remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado”, esta inclusive com base em critérios de sustentabilidade ambiental.

Portanto, das questões apresentadas, alerta-se que a grande dificuldade alegada nas contratações da Lei nº 8.666/1993 verificava-se na possibilidade de exigências comprobatórias de qualificação técnica por meio de certificações, o que foi resolvido na Nova Lei. Assim, em que pese as regulamentações pendentes e a concretização prática dessas regras, é possível criar uma expectativa positiva  para a implementação da SUSTENTABILIDADE  em seus variados aspectos multidimensionais, como elemento de GOVERNANÇA.

*Madeline Rocha Furtado. Professora, escritora e coautora da obra “Gestão de Contratos de Terceirização na Administração Pública – Teoria e Prática”, 2019. 7ª edição. Belo Horizonte - MG, Editora Fórum. Coordenadora Técnica da obra “A Nova Lei de Licitações e Contratos”- 2021, ed. Amazon. Colunista no Observatório da Nova lei de Licitações da editora Fórum, com diversos artigos Publicados em revistas especializadas. Especialista em Gestão em Logística na Administração Pública e Direito Público e Mestranda em Ciências Jurídicas pela Universidade Autónoma de Lisboa. Entre outras atividades no serviço público, exerceu cargo de Diretora do Departamento de Logística e Serviços Gerais -SLTI- Secretaria de Logística Tecnologia e Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG. Professora e Palestrante na área de Licitações e Contratos em várias disciplinas em Cursos de Pós Graduação/MBA. Instrutora na ENAP - Escola Nacional de Administração Pública para os cursos de elaboração de editais, gestão de suprimentos e gestão de contratos, entre outros e na ESAF - Escola de Administração Fazendária para os cursos de elaboração de editais, gestão de suprimentos e gestão de contratos e gestão de contratos de TI, entre outros.