*Jessé Torres Pereira Junior

**Marinês Restelatto Dotti

Sumário: 1. Introdução. 2. Cláusula necessária do contrato. 3. Hipóteses exemplificativas. 4. Motivos ensejadores da extinção contratual previstos no art. 137 da Lei. 4.1 Extinção do contrato decorrente de culpa do contratado. 4.2 Extinção do contrato decorrente de culpa da administração. 4.3 Extinção do contrato decorrente de situações que independem de culpa das partes contratantes. 5. Conclusão.

1. Introdução

A nova lei de licitações, a Lei n º 14.133/2021, do mesmo modo que a Lei nº 8.666/1993, prevê situações autorizadoras da extinção do contrato celebrado com o vencedor da licitação ou com a pessoa física ou jurídica contratada de forma direta, seja por dispensa ou inexigibilidade.

O regime jurídico da Lei nº 8.666/1993, em seu art. 78, define as hipóteses de desfazimento do contrato como de “rescisão” contratual. No novo regime jurídico de licitações, as hipóteses apresentam-se definidas no art. 137, em capítulo intitulado de “Das hipóteses de extinção dos contratos”.

A variação da nomenclatura utilizada parece indicar que a Lei n º 14.133/2021 preocupou-se em adotar maior rigor técnico na distinção entre as várias hipóteses de extinção de contrato, como são a resilição, a rescisão, a renúncia, a revogação ou o distrato, segundo se percebe da redação de seu art. 90, § 7º:

Será facultada à Administração a convocação dos demais licitantes classificados para a contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento em consequência de rescisão contratual, observados os mesmos critérios estabelecidos nos §§ 2º e 4º deste artigo.

Ambas as denominações, rescisão e extinção, traduzem o fim da relação jurídico-contratual entre as partes, ou seja, o fim do pacto que se obrigaram a cumprir sob condições previamente estabelecidas no edital ou no instrumento autorizador da contratação direta.

Mas há situações na nova lei de licitações, assim como ocorre na Lei nº 8.666/1993, em que a extinção do contrato decorre de culpa do contratado, outras de culpa da administração e, ainda, situações em que a extinção contratual independe de culpa das partes contratantes. Daí a variação dos rótulos com que a teoria geral do contrato trata tais hipóteses, das quais podem advir consequências para a administração contratante e para o contratado.

Conhecê-las, em síntese, é o escopo deste estudo, desde o gênero “extinção”, até os desdobramentos em suas várias espécies, acima nomeadas.

2. Cláusula necessária do contrato

No art. 137 da Lei n º 14.133/2021 apresenta-se o elenco de causas motivadoras da extinção do contrato. Assim:

Art. 137. Constituirão motivos para extinção do contrato, a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, as seguintes situações:

I - não cumprimento ou cumprimento irregular de normas editalícias ou de cláusulas contratuais, de especificações, de projetos ou de prazos;

II - desatendimento das determinações regulares emitidas pela autoridade designada para acompanhar e fiscalizar sua execução ou por autoridade superior;

III - alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato;

IV - decretação de falência ou de insolvência civil, dissolução da sociedade ou falecimento do contratado;

V - caso fortuito ou força maior, regularmente comprovados, impeditivos da execução do contrato;

VI - atraso na obtenção da licença ambiental, ou impossibilidade de obtê-la, ou alteração substancial do anteprojeto que dela resultar, ainda que obtida no prazo previsto;

VII - atraso na liberação das áreas sujeitas a desapropriação, a desocupação ou a servidão administrativa, ou impossibilidade de liberação dessas áreas;

VIII - razões de interesse público, justificadas pela autoridade máxima do órgão ou da entidade contratante;

IX - não cumprimento das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz.

§ 1º Regulamento poderá especificar procedimentos e critérios para verificação da ocorrência dos motivos previstos no caput deste artigo.

§ 2º O contratado terá direito à extinção do contrato nas seguintes hipóteses:

I - supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no art. 125 desta Lei;

II - suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 3 (três) meses;

III - repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis, independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas;

IV - atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos;

V - não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à Administração relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas públicas ou a licenciamento ambiental.

Os casos de extinção, previstos no art. 137 da Lei n º 14.133/2021, devem constituir cláusula necessária em todo contrato, conforme preceitua o seu art. 92, inciso XIX. A finalidade da cláusula é dar conhecimento aos participantes do certame e ao futuro contratado de que há situações autorizadoras do desfazimento da relação jurídico-contratual caso venham a materializar-se no curso na execução contratual.

3. Hipóteses exemplificativas

As hipóteses ou situações autorizadoras da extinção contratual previstas no art. 137 da Lei n º 14.133/2021 não são exaustivas. A aplicação de sanção ao contratado, as ausências de crédito orçamentário e de vantajosidade e, ainda, a comprovação de superfaturamento decorrente de culpa do contratado também podem ensejar a extinção do contrato.

A aplicação de sanção ao contratado, durante a execução contratual, pode ensejar a extinção contratual, a depender do alcance dos efeitos da sanção aplicada. Como exemplo, cite-se a sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar prevista no art. 156, inciso IV, da Lei nº 14.133/2021, cujos efeitos impedem o responsável (sancionado) de licitar ou contratar no âmbito da administração pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos e máximo de 6 (seis) anos, a ensejar a extinção do contrato, desde que justificada a desvantagem na manutenção da relação jurídico-contratual.

O Superior Tribunal de Justiça[1]  posicionou-se no sentido de que a declaração de inidoneidade (prevista no art. 87, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993) só produz efeitos ex nunc (para o futuro), acolhendo a tese de que a rescisão imediata de todos os contratos firmados entre a pessoa física ou jurídica sancionada e a administração pública poderia representar prejuízo maior ao erário e ao interesse público. O prejuízo, demonstrado e justificado, decorrente da extinção imediata do contrato, autoriza, inclusive, que se efetive a prorrogação de seu prazo de vigência pelo tempo necessário para a conclusão do objeto ou para a realização de novo procedimento licitatório. Esse entendimento alcança as sanções existentes no ordenamento jurídico brasileiro, cujos efeitos proíbem o responsável (sancionado) de participar de licitação e contratar com o poder público, ou seja, ocorrendo o sancionamento seus efeitos não acarretarão a extinção automática de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em execução, quando comprovado que a medida (a extinção) poderá lesionar o interesse público.

As ausências de crédito orçamentário e de vantajosidade também autorizam a extinção contratual. Nas contratações de serviços e fornecimentos de bens contínuos, nas hipóteses de aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, o órgão ou entidade poderá extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem, a ocorrer (a extinção) apenas na próxima data de aniversário do contrato, não podendo ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da referida data. Os contratos de serviços e fornecimentos de bens contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para o órgão ou entidade, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.

Configura superfaturamento o dano provocado ao patrimônio da administração, caracterizado, entre outras situações, por alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado, e outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a administração, ou reajuste irregular de preços. A comprovação de superfaturamento decorrente de culpa do contratado obriga a que este ressarça a administração pelas despesas indevidamente recebidas e pelos prejuízos causados, possibilitando àquela (administração), extinguir unilateralmente o contrato, desde que justificado ser a solução adequada para o caso.

4. Motivos ensejadores da extinção contratual previstos no art. 137 da Lei

Na nova lei de licitações há situações em que a extinção do contrato decorre de culpa do contratado, de culpa da administração e, ainda, de situações que independem de culpa das partes contratantes. Seguem-se tais situações.

4.1 Extinção do contrato decorrente de culpa do contratado

Do elenco do art. 137 da Lei n º 14.133/2021, notadamente de seus incisos I a IV e IX, extraem-se situações em que a extinção do contrato decorre de culpa do contratado. São elas: (a) o não cumprimento ou cumprimento irregular de normas editalícias ou de cláusulas contratuais, de especificações, de projetos ou de prazos; (b) o desatendimento de determinações regulares emitidas pela autoridade designada para acompanhar e fiscalizar sua execução ou por autoridade superior; (c) a alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato; (d) a decretação de falência ou de insolvência civil, dissolução da sociedade ou falecimento do contratado; e (e) o não cumprimento de obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz.

De acordo com o art. 63 da Lei nº 14.133/2021, na “fase de habilitação” será exigida do licitante declaração de que cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social, previstas em lei e em outras normas específicas. Em vista da exigência da declaração no procedimento licitatório e, por extensão, nas contratações diretas, a manutenção dessa condição encontra-se abrangida pela cláusula necessária prevista no art. 92, inciso XVI (de manter, durante a execução contratual, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação). A não manutenção dessa condição, atestada pelo licitante no procedimento licitatório ou pelo interessado em contratar diretamente com a administração, na fase de execução contratual, ensejará a extinção contratual tanto com base no art. 137, inciso I, como com base no inciso IX.

O contrato por escopo impõe ao contratado o dever de realizar a prestação de um serviço específico em período predeterminado. Nesse contrato, o prazo de vigência será automaticamente prorrogado quando seu objeto não for concluído no período firmado no contrato. Quando a não conclusão do escopo decorrer de culpa do contratado este será constituído em mora, aplicáveis a ele as respectivas sanções administrativas, podendo, o órgão ou entidade, optar pela extinção do contrato e, nesse caso, adotará as medidas admitidas em lei para a continuidade da execução contratual. A extinção do contrato, neste caso (contrato por escopo) e nos dos incisos I a IV e IX do art. 137 da Lei nº 14.133/2021, decorre de prerrogativa conferida à administração com fulcro no seu art. 104, inciso II, verbis: “O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de: [...] II - extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados nesta Lei”.

A extinção determinada por ato unilateral da administração poderá acarretar, sem prejuízo das sanções previstas na Lei, as seguintes consequências: (a) assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da administração; (b) ocupação e utilização do local, das instalações, dos equipamentos, do material e do pessoal empregados na execução do contrato e necessários à sua continuidade; (c) execução da garantia contratual para: i. ressarcimento da administração pública por prejuízos decorrentes da não execução; ii. pagamento de verbas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias, quando cabível; iii. pagamento das multas devidas à administração pública; iv. exigência da assunção da execução e da conclusão do objeto do contrato pela seguradora, quando cabível; e v. retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à administração pública, bem como das multas impostas.

A aplicação das medidas previstas nos itens precedentes “a” e “b”, ficará a critério da administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta.

4.2 Extinção do contrato decorrente de culpa da administração

Também há situações na Lei nº 14.133/2021 em que a extinção do contrato decorre de culpa da administração. Encontram-se no §2º do art. 137, a seguir identificadas: (a) supressão, por parte da administração, de obras, serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no art. 125[2]  da Lei; (b) suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da administração, por prazo superior a 3 (três) meses; (c) repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis, independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas; (d) atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos; e (e) não liberação pela administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à administração, relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas públicas ou a licenciamento ambiental.

As hipóteses de extinção do contrato decorrentes de suspensão de execução do contrato por prazo superior a três meses, de repetidas suspensões que totalizem noventa dias úteis e de atraso superior a dois meses dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos não serão admitidas em caso de calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra, bem como quando decorrerem de ato ou fato que o contratado tenha praticado, do qual tenha participado ou para o qual tenha contribuído, e, ainda, assegurarão ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até a normalização da situação, admitido o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na forma da alínea “d”, do inciso II, do caput, do art. 124 da Lei nº 14.133/2021.

Quando a extinção decorrer de culpa exclusiva da administração, o contratado será ressarcido pelos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido e terá direito a: (a) devolução da garantia; (b) pagamentos devidos pela execução do contrato até a data de extinção; (c) pagamento do custo da desmobilização.

4.3 Extinção do contrato decorrente de situações que independem de culpa das partes contratantes

Os incisos V e VIII do art. 137 referem-se a situações em que a extinção contratual independe de culpa das partes contratantes. São elas: (a) caso fortuito ou força maior, regularmente comprovados, impeditivos da execução do contrato; e (b)

razões de interesse público, justificadas pela autoridade máxima do órgão ou da entidade contratante.

O caso fortuito e a força maior constituem fatos além e acima dos previsíveis pela administração pública e pelo contratado, impossibilitando a continuidade da relação jurídico-contratual na forma originariamente pactuada. A extinção, nessa hipótese, pode ser determinada por ato unilateral e escrito da administração contratante ou, ainda, formalizar-se de forma consensual.

Dispõe o art. 137, §1º, da Lei, que regulamento poderá especificar procedimentos e critérios para verificação da ocorrência dos motivos de extinção previstos no seu caput, dentre eles o do inciso V, que trata do caso fortuito ou força maior, impeditivos da execução do contrato.

Alerta o Tribunal de Contas da União ser desnecessária a definição, no edital, das hipóteses de caso fortuito e força maior, impeditivas da execução contratual. A configuração dessas situações deve ser demonstrada em cada caso concreto, podendo os eventuais prejudicados se socorrer de todos os elementos de prova cabíveis para demonstrar a materialidade e o prejuízo advindo dessas ocorrências. Assim:

Ainda na Representação concernente ao pregão eletrônico conduzido pela [...], a representante levantara questionamento acerca da necessidade de definição, no edital, das hipóteses de caso fortuito e força maior impeditivas da execução do contrato. Sobre a questão, o relator anotou que “o caráter aberto das normas jurídicas e das previsões editalícias é justificável, na maioria das vezes, pela impossibilidade de se prever todas as situações fáticas sobre as quais devam incidir as hipóteses normativas. Nesse sentido, a configuração das situações de caso fortuito e força maior deve ser demonstrada em cada situação concreta, podendo os eventuais prejudicados se socorrer de todos os elementos de prova cabíveis para demonstrar a materialidade e o prejuízo advindo das situações fortuitas e de força maior. Desse modo, a despeito da alegação de insegurança jurídica ou do temor da representante quanto à suposta interpretação restritiva dos institutos pela ECT, compreendo não ser razoável partir da premissa de que a entidade irá desprezar a jurisprudência e o entendimento doutrinário acerca da teoria da imprevisão”. O Tribunal, acolhendo proposta do relator, julgou improcedente a representação em relação a esse ponto (Acórdão nº 2.055/2013 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 015.746/2013-5. Informativo de licitações e contratos nº 163, de 2013).

Estende-se o decisum da Corte de Contas federal à causa de extinção prevista no inciso V do art. 137, ou seja, não é necessário elencar em regulamento, edital ou contrato as possíveis hipóteses de caso fortuito e força maior impeditivas da execução contratual, haja vista a impossibilidade de preverem-se todas as situações fáticas configuradoras de tais institutos, variáveis ao infinito, por isto que imprevisíveis.

A existência de razões de interesse público, ensejadoras da extinção contratual, encontra equivalência no inciso XII do art. 78 da Lei nº 8.666/1993[3]. Há julgados no âmbito do Superior Tribunal de Justiça[4]acerca do direito do contratado de manifestar-se sobre a rescisão com base no art. 78, inciso XII, os quais podem ser úteis à aplicabilidade do art. 137, inciso VIII, da Lei nº 14.133/2021. Também nessa hipótese a extinção pode ser determinada por ato unilateral e escrito da administração contratante, não afastando a possibilidade de que as partes, de comum acordo, desfaçam a relação jurídico-contratual.

5. Conclusão

A iniciativa das partes, os variados motivos e os efeitos de cada hipótese de extinção de contrato correspondem às espécies que a doutrina assim batiza, com o fim de distingui-las em tese quanto aos direitos e obrigações decorrentes, tal como a nova lei das contratações administrativas brasileiras o faz diante de cada situação que se venha a concretizar, ao que se extrai de comparativo conceitual proposto por Anderson Schreiber (Manual de Direito Civil Contemporâneo, Ed. Saraiva, 2019, pp. 487-524), sem embargo dos ajustamentos ao regime jurídico próprio dos contratos administrativos, que os hauriu, historicamente, do direito civil, a saber:

(a) resilição é a extinção do contrato pela declaração de vontade de um ou de ambos os contratantes; porta efeitos ex nunc, isto é, prospectivos, podendo ser bilateral, unilateral ou unilateral convencional;

(b) resolução é a extinção do contrato motivada pelo inadimplemento absoluto da outra parte ou em face da impossibilidade, total ou parcial, da prestação; só o inadimplemento absoluto autoriza a resolução pela parte inocente (CC/02, artigos 474-475); admitir-se a configuração de cláusula resolutiva tácita em determinado contrato dependerá de interpretação judicial em demanda ajuizada no caso concreto;

(c) rescisão é a extinção do contrato por iniciativa consensual das partes ou por determinação judicial;

(d) distrato é a resilição bilateral do contrato por acordo entre as partes; não revê a relação jurídica originária, mas, sim, põe-lhe fim de modo a disciplinar como esse fim se dará (CC/02, art. 472);

(e) denúncia, mediante renúncia ou revogação, é a resilição unilateral, possibilidade excepcional porque a vontade de um só dos contratantes não tem, em regra, aptidão para desfazer o vínculo criado com base na vontade de ambos; opera efeitos extintivos no momento em que a denúncia é recebida pelo destinatário, salvo o disposto no art. 473 da lei civil, ponderam-se que não caberia aplicar tal espécie nos contratos administrativos em face das prerrogativas conferidas pela lei à administração.

*Jessé Torres Pereira Junior. Magistrado de carreira, aposentado como desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Conferencista emérito da Escola da Magistratura desse Tribunal e presidente de seu Fórum Permanente de Gestão Pública Sustentável. Professor supervisor de Direito Ambiental da Escola de Administração Judiciária do mesmo Tribunal.  Professor convidado da Fundação Getúlio Vargas - RJ e da Escola Superior de Advocacia, da OAB/RJ. Membro honorário do Instituto dos Advogados Brasileiros. Autor e coautor de livros e artigos sobre temas de direito público, em especial licitações e contratações administrativas.   

* Marinês Restelatto Dotti. Advogada da União. Especialista em Direito do Estado e em Direito e Economia pela Universidade Federal do Estado do Rio Grande do Sul (UFRGS). Autora de livros e artigos jurídicos. Professora em cursos de Pós-Graduação em Direito Público. Conferencista na área de licitações e contratações da administração pública. Acesso ao currículo: http://lattes.cnpq.br/5561970349382628