*Jessé Torres Pereira Junior
O conceito de habilitação
A palavra “habilitação” conhece matizes conceituais, dependendo do ramo jurídico em que seja utilizada, seja no direito público ou privado (vg, execuções, falências, família, incidentes processuais, sucessões etc.), mas apresenta, como núcleo comum, a pretensão ao preenchimento, pelo habilitante, de requisitos legais para a prática de atos jurídicos ou o exercício de direitos.
No campo das licitações e contratações administrativas, a habilitação, embora induvidoso que constitua uma fase do procedimento licitatório, conhece definição sujeita a ponderações, cuja importância reside em que o processo licitatório, como todo processo jurídico, desdobra-se em fases (no judicial, por exemplo, sucedem-se as fases postulatória, cognitiva, probatória e de julgamento), cuja sequência e atos internos desdobram-se em procedimentos, a bem cumprir os três P embutidos na norma do art. 37, XXI, da Constituição da República – toda licitação é, ao mesmo tempo, um princípio, um processo e um procedimento. Habilitação é, portanto, desse ponto de vista macro, uma fase em que se cumprem princípios, impulsiona-se o processo e observam-se procedimentos regrados pela lei. O direito a ser exercido pelo habilitado adjudicatário é o de ser contratado pela Administração, caso haja contrato.
A habilitação se refere à pessoa do licitante, não à proposta que apresentará à Administração para disputar o contrato. Eis a origem de uma dualidade conceitual: a fase de habilitação destina-se a apurar se o licitante está em condições de participar do certame ou se está apto a executar a proposta que apresente à competição licitatória, caso vencedor?
Contribui para gerar a indagação a colocação topográfica da fase de habilitação. No regime da Lei nº 8.666/93 – acompanhando modelos normativos anteriores -, a fase de habilitação precede a fase de julgamento de propostas. No regime inaugurado pela Lei no 10.520/02, que instituiu a modalidade do pregão, a fase de habilitação é posterior à fase de julgamento de propostas.
Quando anterior ao julgamento das propostas, a habilitação almeja verificar se cada competidor preenche os requisitos estabelecidos no edital para participar da competição. Tanto assim é que a comissão de licitação deve abrir e examinar os documentos constantes do envelope de habilitação de todos os concorrentes e devolver, fechado, o envelope de proposta àqueles cujos documentos de habilitação não preencham os requisitos, dado que os inabilitados são desde logo eliminados da competição, daí a irrelevância do exame das respectivas propostas. Logo, a Lei no 8.666/93 deixa suficientemente claro, no art. 43 e seus incisos, que a habilitação visa, apenas, admitir a participação no certame em condições de oferecer uma proposta a ser analisada, assentada a premissa de que, tendo sido habilitado, tal licitante estaria em condições de cumprir a proposta que viesse a ser conhecida pela Administração, e de que, inabilitado, não poderá prosseguir no certame, qualquer que fosse a proposta que teria a oferecer, tanto que o art. 41, § 4º, da Lei nº 8.666/93 recitava que “A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subsequentes”. A habilitação seria, portanto, nesses termos, sinônimo de admissão à apresentação de proposta.
Sob o regime inaugurado pela Lei do Pregão, a fase de habilitação é posterior à do julgamento das propostas e o pregoeiro somente examinará os documentos de habilitação do licitante cuja proposta resultou classificada em primeiro lugar. Estando em ordem, estará habilitado a ser o adjudicatário do objeto a ser contratado. Não estando em ordem os documentos de habilitação do primeiro classificado, o pregoeiro o declara inabilitado e abrirá o envelope de habilitação do segundo colocado, ressalvada a oportunidade da interposição de recurso administrativo. Assim que encontrar documentos em ordem, o pregoeiro dará por encerrada essa etapa e adjudicará o objeto ao respectivo proponente. Por conseguinte, nos termos em que a coloca a Lei do Pregão (art. 4º e seus incisos), habilitação significa estar o primeiro classificado, vencida a fase recursal, se houver, em condições de ser o adjudicatário do objeto em licitação.
A Lei nº 14.133/2021 convive com as duas acepções. O conceito da Lei do Pregão é a regra geral adotada pela nova lei, cujo art. 62 dispõe que “A habilitação é a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação”. E o art. 64, em seu § 2º, admite que “Quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento e já tiver sido encerrada, não caberá exclusão de licitante por motivo relacionado à habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento”. Redação, por sinal, assemelhada à do art. 43, § 5º, da Lei nº 8.666/93. Nada obstante, o art. 17 da nova lei afasta qualquer dúvida quanto à solução que adotou como regra geral, ao enunciar, no caput, que o “processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência” (grifo nosso), e indicando a fase de habilitação no inciso V, após a “apresentação de propostas e lances” (inciso III) e depois do julgamento (inciso IV).
Quando se aplicará um rito ou outro, é matéria a ser definida, nos próximos dois anos, de acordo com a regra do art. 191, parágrafo único, da nova lei. Vencido o biênio, a Administração estará diante de espaço discricionário para optar entre um modelo e outro, de acordo com as circunstâncias de cada caso, advertida de que, mesmo no curso do biênio de parcial eficácia da lei nova, o edital não poderá mesclar normas de uma lei e de outra na mesma licitação.
Mesmo depois de exaurida a possibilidade de o edital optar pelo regime da Lei nº 8.666/93, a Lei nº 14.133/2021, como visto em seu art. 64, § 2º, consente em que possa ser a fase de habilitação anterior à fase de julgamento de propostas. Assim expressamente declara em seu art. 17, § 1º: “A fase referida no inciso V do caput deste artigo [habilitação] poderá, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo [apresentação e julgamento de propostas], desde que expressamente previsto no edital de licitação”.
Resulta evidente que posicionar a habilitação em etapa anterior à apresentação e julgamento das propostas é uma exceção, que, por isto mesmo, terá de ser sobejamente sustentada em explicitados benefícios para o êxito da licitação, ainda que gerando alguma perda em termos de celeridade e simplificação do procedimento, tais as vantagens que a aplicação da Lei do Pregão demonstrou existirem na realização da fase de habilitação posteriormente à fase de apresentação e julgamento das propostas. Mais uma vez, a motivação obrigatória aparece como o mantra da nova lei.
Formas eletrônica e presencial
O compromisso da Lei nº 14.133/2021 com a informatização do processo licitatório alcança a fase de habilitação. Seu art. 17, que desenha o quadro geral das fases do processo, orienta, em seu § 2º, que “as licitações serão realizadas, preferencialmente, sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo” (grifo nosso). Em reforço àquela preferência pelo processo eletrônico, o § 4º autoriza a Administração a “determinar, como condição de validade e eficácia, que os licitantes pratiquem seus atos em formato eletrônico”.
Esses dispositivos demandam interpretação não apenas de sua faceta operacional, se não, que, também, jurídica. O advérbio “preferencialmente” abre espaço discricionário para que a autoridade administrativa competente opte pela forma presencial, desde que o faça motivadamente, o que significa dizer que se trata de exceção, sendo a regra geral a forma eletrônica. Para adotar a exceção, será indispensável que razões de fato e de direito (tal o conteúdo do motivo, como elemento da estrutura morfológica de todo ato administrativo) a justifiquem, devendo esses motivos ser explicitados nos autos do processo, com amparo em pareceres, laudos e relatórios técnicos. Ou seja, indispensável, nessa hipótese, que se responda à pergunta: por que se preferir a forma presencial, excepcional, e, não, a forma eletrônica, regra geral?
Tão forte é a regra geral da forma eletrônica que o § 4º, do mesmo art. 17, estatui que, nos “procedimentos realizados por meio eletrônico, a Administração poderá determinar, como condição de validade e eficácia, que os licitantes pratiquem seus atos em formato eletrônico”. Em outras palavras, não apenas os atos da Administração se revestirão da forma eletrônica, como também os atos praticados pelos licitantes, autorizada a Administração, se assim o fixar no edital, que tenha por inválidos os atos não eletrônicos, já que o dispositivo se refere ao formato eletrônico como condição de validade e eficácia, condição essa que, como consabido, responde pela higidez do ato. Por conseguinte, se o edital determinar que os licitantes praticarão atos sob a forma eletrônica, aqueles que não o fizerem terão esses atos não eletrônicos declarados ilegais, portanto nulos, e restarão inabilitados. Tratando-se de nulidade, mostra-se descartável a possibilidade de a Administração assinar prazo para saneamento, tal a peremptoriedade da sanção de nulidade, insuscetível de correção.
Requisitos de habilitação a comprovar
Não se divisa, na nova lei, tratamento discrepante do acolhido na Lei nº 8.666/93 (art. 27) e suas posteriores alterações, em matéria de requisitos a serem aferidos na fase de habilitação. Mas inovações há quanto à simplificação da verificação desses requisitos, decerto que visando a acelerar a tramitação da fase.
No art. 63, a nova lei enuncia regras operacionais que não se encontram na antiga lei, mas que retratam, em sua maioria, orientações que vinham sendo adotadas pelas Cortes de Controle Externo ou pela lei do pregão e legislação extravagante, tais como: responder o licitante pela veracidade das informações que prestar; limitar-se o exame aos documentos apresentados apenas pelo licitante vencedor, exceto quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento, defluindo que, nessa hipótese, o exame abrangerá os documentos trazidos por todos os licitantes; exigência de declaração de que o licitante reserva cargos para pessoas com deficiências e para reabilitação da previdência social.
Nessas normas preambulares da fase de habilitação, fixadas nos §§ do art. 63 e no art. 64, três inovações se destacam: (a) o edital deve exigir que cada licitante declare “que suas propostas econômicas compreendem a integralidade dos custos para atendimento de direitos trabalhistas”; (b) o direito de vistoria prévia ao local de execução do objeto contratado, caso os licitantes queiram realizá-lo ao invés de expedirem declaração de que o conhecem, haverá de ser em “data e horário diferentes para os eventuais interessados”; (c) a sanatória voluntária prevista no art. 64, § 1º.
A primeira inovação, que se inspira nos direitos sociais fundamentais postos nos artigos 6º e 7º da Constituição da República, terá, por isto mesmo, duas consequências relevantes: poupa a Administração de diligenciar, nessa fase, sobre a veracidade da declaração, a imprimir maior velocidade ao procedimento, ao mesmo tempo em que agrava sobremodo a eventual inverdade da declaração, que venha a ser desnudada posteriormente, por modo próprio do controle interno ou mediante representação de terceiro perante a Administração ou o tribunal de contas competente (CF/88, art. 74, §§ 1o e 2o).
A segunda inovação incorpora orientação do Tribunal de Contas da União, no sentido de instar a Administração a não marcar, em um só horário da mesma data, a visitação de licitantes que se manifestarem interessados em conhecer o local de execução do objeto do contrato – visitação essa que constitui direito subjetivo de todo licitante, por isto que não pode ser obstado. Na visão da Corte de Controle Externo, a visitação conjunta, incluindo a presença de agentes da Administração, propicia a oportunidade de conluios. Por conseguinte, o exercício do direito de visitação haverá de ser garantido a todos os licitantes em datas e horários distintos. O acórdão nº 234/2015, do plenário do TCU, sancionou presidente de comissão de licitação e assessor jurídico por conta de o edital do certame haver autorizado que a vistoria no local de execução de obra reunisse todos os competidores de modo a permitir que tanto os gestores tivessem prévio conhecimento dos licitantes quanto estes conhecessem o universo dos concorrentes, “criando condições propícias para a colusão”.
A violação dessas duas condutas legalmente estabelecidas atrairia o enquadramento, conforme o caso e nos autos de processo administrativo apuratório, nas infrações administrativas arroladas nos incisos IV, VIII, IX, X e XI, do art. 154, bem como nos tipos penais que passaram a constituir os artigos 337-F e 337-K, do Código Penal, estes de vigência e eficácia imediatas como decorrência do disposto no art. 193, I, da Lei nº 14.133/21.
A terceira inovação confere ao agente de contratação (v. artigos 6º, LX, e 8º) competência para o exercício de peculiar sanação voluntária de “erros ou falhas”, desde que não altere “a substância dos documentos e sua validade jurídica”. Trata-se de sanatória apta a salvar a eficácia de atos para fins de habilitação e classificação. Nesses termos, soa peculiar o emprego dessa conhecida figura do plano estruturante dos atos administrativos em geral porque a sanatória voluntária se concebe para que o administrador afaste do ato administrativo vício que lhe afete o plano da validade, ou seja, o defeito que, corrigível, comprometeria a validade do ato e, inerte a Administração, poderia acarretar sua anulação, tais como são os vícios de competência, forma, objeto, motivo e finalidade (na doutrina, citam-se a ratificação, a reforma e a conversão como espécies de sanatória voluntária, sempre para emendar vícios que afetam o ato em seu plano de validade, observado o prazo prescricional e desde que ainda não anulado o ato – v. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito Administrativo, p. 241. Ed. Forense, 16a ed., 2014). A nova lei faz uso da figura da sanatória no plano da eficácia do ato (aptidão para produzir efeito), isto é, o ato se apresenta válido quanto aos elementos constitutivos de sua estrutura morfológica, mas algum lapso estaria a impedir a regular produção de seus efeitos legais ou regulamentares, tais como, vg, falta de rubricas, assinaturas ou datas em documentos que deveriam contê-las, cópias não autenticadas de originais, quando a autenticação fosse exigível, etc. Não se duvidaria da essência do documento, porém lhe faltaria algo que o impediria de produzir efeitos. É o que essa sanatória pretenderia corrigir. Bastará que o agente de contratação, verificando a irregularidade, determine a providência suficiente para emendá-la, sem qualquer repercussão sobre o plano de validade do ato, e desde que o faça “mediante despacho fundamentado, registrado e acessível a todos”, publicidade a ensejar o exercício dos controles interno e externo, bem como pelos demais licitantes e cidadãos.
Volta e meia, leis estaduais ou municiais supunham que poderiam estabelecer, para suas respectivas licitações, requisitos de habilitação não previstos na legislação federal. Não podiam na vigência da legislação anterior. Não o poderão em face da nova lei, por razões de ordem constitucional. Leia-se, a propósito, a síntese de julgado do Supremo Tribunal Federal, proferido em ação direta de inconstitucionalidade de lei estadual: “1. A igualdade de condições dos concorrentes em licitações, embora seja enaltecida pela Constituição (art. 37, XXI), pode ser relativizada por duas vias: (a) pela lei, mediante o estabelecimento de condições de diferenciação exigíveis em abstrato; e (b) pela autoridade responsável pela condução do processe licitatório, que poderá estabelecer elementos de distinção circunstanciais, de qualificação técnica e econômica, sempre vinculados à garantia de cumprimento de obrigações específicas. 2. Somente a lei federal poderá, em âmbito geral, estabelecer desequiparações entre os concorrentes e assim restringir o direito de participar de licitações em condições de igualdade. Ao direito estadual (ou municipal) somente será legítimo inovar neste particular se tiver como objetivo estabelecer condições específicas, nomeadamente quando relacionadas a uma classe de objetos a serem contratados ou peculiares circunstâncias de interesse local. 3. Ao inserir a Certidão de Violação aos Direitos do Consumidor no rol de documentos exigidos para a habilitação, o legislador estadual se arvorou na condição de intérprete primeiro do direito constitucional de acesso a licitações e criou uma presunção legal, de sentido e alcance amplíssimos, segundo a qual a existência de registros desabonadores nos cadastros públicos de proteção do consumidor é motivo suficiente para justificar impedimento de contratar com a Administração local. Ao dispor nesse sentido, a Lei Estadual 3.041/05 se dissociou dos termos gerais do ordenamento nacional de licitações e contratos, e, com isso, usurpou a competência privativa da União de dispor sobre normas gerais na matéria (art. 22, XXVII, da CF). 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (ADI 3735/MS, 01/08/2017, rel. Min. Teori Zavascki).
Habilitação jurídica
Nada de inovador a registrar neste item sob o novo regime. Da habilitação jurídica deve resultar a certificação documental da capacidade de o licitante “exercer direitos e assumir obrigações”, vale dizer, contratar, na qualidade de pessoa jurídica ou profissional autônomo, se for o caso, e acrescida de prova, igualmente documental, de que conta com autorização específica para o exercício de atividade para a qual a ordem jurídica assim o exija, como, por exemplo, a prestação de serviços de segurança privada.
Habilitação técnica
A nova lei torna mais objetiva a aferição da habilitação técnica do licitante, já a partir do fato de que contorna as dificuldades conceituais de que o regime da Lei nº 8.666/93 se ressentia para a distinção entre qualificação técnico-profissional e qualificação técnico-operacional, a primeira concernente à qualificação dos profissionais que o licitante empregará na execução do objeto, e a segunda significando a experiência empresarial do licitante no desempenho articulado e sistêmico das funções necessárias àquela execução.
Os incisos do art. 67 fazem de certidões, atestados, registros e declarações os instrumentos hábeis à comprovação da habilitação técnica. Adotada que seja a distinção entre atos constitutivos e atos declaratórios, tais instrumentos configuram, todos, atos meramente declaratórios, que são aqueles que se limitam a copiar dados que constam de livros ou cadastros oficiais, públicos ou privados. Ou seja, certidão, atestado, registro ou declaração não criam direito, como os atos constitutivos; apenas fornecem elementos cujo exame fará presumir a veracidade de fatos cuja existência se afirma para fins de comprovação de um requisito legal de um direito a ser reconhecido. Exemplificando: certidão de casamento confirma o fato de que João e Maria são casados, não formulando qualquer juízo de valor acerca da felicidade do casal; atestado de óbito assegura o fato de que João está morto e enuncia a causa da morte, não que o passamento tenha ocorrido em tais ou quais circunstâncias, com essas ou aquelas repercussões patrimoniais sobre o interesse de terceiros; registro imobiliário de uma compra e venda de imóvel apenas indica que o bem passou da propriedade do vendedor para a propriedade do comprador, mediante o pagamento do preço avençado, não aduzindo comentários sobre a excelência ou não do negócio; declaração de bons antecedentes apenas afirma o fato de que não se conhecem fatos pretéritos desabonadores, sem poder assegurar que estes inexistam.
Assim, quando o inciso I, do art. 67, inclui, entre os requisitos de comprovação de habilitação técnica, a apresentação de profissional “devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação”, está a se satisfazer com documentos meramente declaratórios, suficientes para assegurar que tal profissional conta, em tese, com conhecimento e experiência necessários à execução das obrigações do futuro contrato, o que não garante que, quando da execução, não haja falhas decorrentes de erros ou de conhecimento inadequado por parte desse mesmo profissional. O mesmo raciocínio há de aplicar-se na interpretação dos demais incisos do art. 667, referentes a certidões e atestados demonstrativos de capacidade operacional na execução de serviços similares, indicação da qualificação de cada membro da equipe técnica, registro ou inscrição em entidade profissional, declaração de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações.
Perceba-se que a habilitação técnica resultará desse conjunto de documentos, cada qual complementando a presunção relativa gerada pelo outro, de acordo com as características do objeto em licitação. Daí a importância desse objeto haver sido bem definido e especificado no edital e seus anexos. E perceba-se, ainda, a importância de bem apreender-se o sentido da palavra “restrita”, que consta no caput do mesmo art. 67. Quer dizer que, segundo o critério da lei, não se pode exigir, para medir-se a habilitação técnica, mais do que os documentos expressamente mencionados. Exigir qualquer outro seria ilegal porque poderia ocultar tratamento direcionado a beneficiar este ou aquele licitante em detrimento dos demais. Mas se pode exigir menos do que o máximo, caso as características do objeto, de maior simplicidade, assim autorizem, conforme se demonstre nos respectivos autos. Anote-se, ainda, que o Tribunal de Contas da União, à vista do disposto no art. 30, § 1º, da Lei nº 8.666/93, decidiu, por seu Plenário, ser “irregular a aceitação de atestado emitido por pessoa física para fins de comprovação da capacidade técnica de empresa licitante” (Ac. 927/2021)
O § 12 veicula norma que deve ser desde logo examinada, dado que importa à habilitação técnica do profissional referido no inciso I, do art. 67. Não será aceito atestado de responsabilidade técnica de profissional cuja atuação pretérita tenha dado causa à aplicação das sanções de impedimento de licitar e contratar e de declaração de inidoneidade para licitar e contratar (art. 156, III e IV). Destaque-se a extensão da penalidade. Não atingirá apenas a empresa para a qual aquele profissional atuava quando da aplicação da penalidade. Repercutirá sobre a habilitação de outra empresa para a qual dito profissional tenha passado a atuar e que se apresente em outra licitação.
Essa segunda empresa não será considerada tecnicamente habilitada se tal juízo de aprovação depender da habilitação desse profissional, estendendo-se tal motivo de inabilitação pelo prazo assinado nos §§ 4º e 5º, do mencionado art. 156 (entre três e seis anos).
A palavra “restrita” se reapresenta no § 1º, para estabelecer limite seletivo objetivo aos atestados, que se devem concentrar nas “parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto”, medida tal relevância pelo índice de 4% do valor total estimado da contratação, critério complementado no § 2º, que arremata com a importante inovação de vedar “limitações de tempo e de locais específicos”. Ou seja, não pode o edital exigir, como prova de habilitação técnica, a anterior execução de objeto de características assemelhadas há um mínimo determinado de anos ou meses, nem em locais certos e indicados, com a ressalva expressa no § 5º (execução de serviços contínuos similares não superior a três anos). Aqui, pondere-se que pode ocorrer a necessidade de comparar características de locais que sejam influentes sobre a execução, tais como tipo de solo ou clima, desde, por certo, que devidamente demonstrada tal influência sobre a execução do objeto e seus prazos.
Outra relevante disposição se encontra no § 3º, que admite a substituição de certidões e atestados – exceto em licitação para contratar obras e serviços de engenharia – por outras provas previstas em regulamento e desde que a critério da Administração, a cada caso. Trata-se de comprovar que o licitante seja portador de conhecimento técnico e experiência prática na execução de serviço de características semelhantes. Previsível que essa outra modalidade de prova possa ser constituída por declarações emitidas por aqueles que contrataram serviço assemelhado anterior e o afirmem prestado de modo satisfatório e no prazo convencionado.
As normas dos §§ 4º, 6º, 7º e 8º são autoexplicativas.
A norma do § 9º traz subsídio importante para a comprovação de habilitação técnica em caso de licitação cujo objeto demande aspectos técnicos específicos, a serem executados em regime de subcontratação, desde que no limite de 25% do valor global estimado do objeto, e afastado impedimento de mais de um licitante apresentar o mesmo provável subcontratado. Justifica-se a orientação na medida em que o contrato administrativo resultante da licitação se aperfeiçoa intuito personae, por isto que não há elo contratual entre a Administração e o subcontratado. A competição se faz entre os licitantes, não incluindo seus eventuais futuros subcontratados. A responsabilidade pela integral e correta execução de todo o contrato é do contratado vencedor do certame, a este cabendo subcontratar terceiro de sua confiança, se for o caso, segundo critérios que ao contratado cabe fixar ou obedecidos aqueles constantes de edital ou regulamento, como se verá adiante, já que pela correta execução integral do contrato somente o contratado responderá perante a Administração.
Os §§ 10 e 11 trazem inovações quanto à comprovação de habilitação técnica por empresa que atuou em consórcio e o ato de constituição deste não haja discriminado a atividade que a cada consorciado caberia desempenhar, por isto que os incisos distinguem entre consórcio homogêneo e heterogêneo. O primeiro formado para a execução de objeto para o qual todas as consorciadas estariam habilitadas, mas convencionaram dividir a execução proporcionalmente; importa, pois, configurar a proporção que coube a cada licitante. O segundo integrado por consorciados com campos de atuação distintos, seguindo-se que haveriam de ser discriminados de modo a indicar a habilitação própria de cada qual. Somente assim a Administração poderá avaliar a experiência e o conhecimento do licitante que antes atuara em consórcio e verificar se atenderia ao objeto da nova licitação, da qual participará individualmente.
Habilitação fiscal, social e trabalhista
O art. 68 consolida, em seus seis incisos, os requisitos que a Lei nº 8.666/93 e suas alterações posteriores já exigiam para a comprovação dessa espécie de habilitação. A redação do caput certifica que a comprovação dessa espécie de habilitação não comporta discrição administrativa para acrescer ou suprimir requisitos, todos de comprovação obrigatória. A destacar duas inovações expressas, refletindo orientação do TCU dirimente de dúvidas interpretativas pretéritas, que não subsistem na nova lei: (a) a inscrição no cadastro de contribuintes deve corresponder ao domicílio ou sede do licitante e ser pertinente tão-só ao seu ramo de atividade, compatível com o objeto contratual; (b) os documentos atinentes a cada requisito podem ser substituídos ou supridos por meio eletrônico, dado que se extraem de sites oficiais, e ressalvada a forma específica que a lei impuser para três dessas regularidades – perante as fazendas públicas, perante a seguridade social e o FGTS, e perante a Justiça do Trabalho.
Habilitação econômico-financeira
A prova da última espécie de habilitação também se faz mediante documentos de índole declaratória – demonstrativos contábeis, certidões negativas, coeficientes e índices econômicos previstos no edital. Os tipos de documentos são os expressos no art. 69, seus incisos e parágrafos, que, porém, concedem à Administração a faculdade de discriminar, no edital, quais e quantos serão os coeficientes e índices, desde que aptos à aferição objetiva da aptidão econômica do licitante para executar o objeto, o que inclui despesas provocadas por incidentes surgidos no curso da execução, previsíveis ou não (vg, contenção de encostas deslizamentos e enchentes, colapsos eventuais de mão de obra ou de matéria-prima etc.), constantes ou não da matriz de riscos, e para cujo enfrentamento o contratado terá de contar com meios econômico-financeiros suficientes a evitar a paralisação da obra ou do serviço, enquanto se cogita da adoção de revisões, repactuações ou reajustes, conforme o caso.
Para delimitar as escolhas administrativas no preenchimento desse espaço de coeficientes e índices variados, a nova lei acolheu o balizamento geral do verbete 263, da Súmula do Tribunal de Contas da União (“Para comprovação da capacidade técnico-operacional dos licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras e serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado”).
Essa a inspiração das restrições postas no art. 69, tais como: (a) previsão, nos autos do processo, com as devidas e respectivas justificativas técnicas, dos índices e coeficientes adotados, que devem ser aqueles usualmente praticados pelo mercado e calculados através de fórmulas consagradas (v. § 5º), e vedados índices de lucratividade ou rentabilidade, bem como valores mínimos de faturamento anterior, dado que, estes três últimos, de enganosa sazonalidade; (b) demonstrativos contábeis limitados aos últimos dois exercícios sociais do licitante; (c) certidão negativa sobre falência, expedida pelo distribuidor competente, frisando-se que o aforamento de pedidos de recuperação judicial (medida tendente a evitar a falência) não se inclui na certidão e não constitui motivo para a inabilitação do licitante que os tenha formulado ao juízo competente.
A nova lei relaciona itens de comprovação facultativa, para o fim de demonstrar a habilitação econômico-financeira do licitante. Assim; (a) relação de compromissos assumidos pelo licitante, que importem em diminuição de sua capacidade econômico- financeira; (b) tratando-se de licitação para compras de entrega futura ou na execução de obras e serviços, exigência de capital social ou patrimônio líquido mínimo, equivalente a até 10% do valor estimado do contrato, deduzindo-se que descabe tal exigência para qualquer outro objeto.
O art. 70 relaciona as hipóteses em que a prova documental de habilitação poderá ser: (a) apresentada por cópia ou outro meio admitido; (b) substituída por registro cadastral oficial, previsto no edital; (c) dispensada, total ou parcialmente. Reitere-se que toda e qualquer medida entregue à discrição administrativa, como as hipóteses retro indicadas, deve ser expressamente motivada nos autos do respectivo processo, vale dizer, explicitadas as razões de fato e de direito que a justifica. É o que prescreve o art. 2º, caput e p. único, VII, da Lei no 9.784/99, a Lei do Processo Administrativo federal, também aplicável nos processos licitatórios, a saber: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da ... motivação... Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: ... VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão...”.
A falta de motivação ou o falseamento de motivos induz a invalidade do ato e a responsabilização do agente público que o praticou.
Encerramento da licitação
O capítulo que se segue ao da fase de habilitação retrata a intenção da nova lei de sistematizar os incidentes que podem ocorrer entre o fim do procedimento de identificação do proponente vencedor e a sua contratação. É também o desfecho das atribuições cometidas ao agente de contratação, ou ao pregoeiro, ou à comissão de contratação, remetendo-se o processo, exauridos os recursos administrativos eventualmente interpostos, à autoridade superior, de cujas atribuições trata o art. 71. Nessas atribuições não se divisam inovações em relação à legislação anterior. Cabe a essa autoridade rever todo o processado com o fim de adotar as providências alternativas nomeadas nos incisos, que se mostrarem harmônicas com o resultado do exame do processo: (a) sanear eventuais irregularidades, o que fará de ofício, desnecessária a oitiva prévia de licitantes, dado tratar-se de meras irregularidades cuja saneamento não alterará o resultado da competição; (b) revogar a licitação, verificada a sobrevinda de fatos que pareçam configurar inconveniência e inoportunidade da contratação (vg, remanejo de recursos orçamentários), para o que deve a autoridade ensejar a manifestação prévia dos licitantes, que poderão suscitar razões a serem levadas em conta; c) proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de terceiros, se presente e for insanável vício atraente da invalidação, também após ensejar a manifestação dos licitantes, que poderão ponderar sobre a eventual possibilidade de saneamento do vício, de sorte a evitar a anulação; (d) não havendo motivo para revogar ou anular a licitação, a autoridade adjudica o objeto ao licitante classificado em primeiro lugar e homologa a licitação, o que significa que, a haver contratação, terá de ser com o adjudicatário, certo que todo o processo foi achado em ordem. Tal a distinção conceitual entre adjudicação – estabelece relação de adequação entre o objeto em disputa e a proposta vencedora, a cujo autor o objeto deve ser adjudicado – e homologação – certifica a higidez de todos os atos, fases e decisões constantes do processo, por isto que em condições de ser finalizado.
Os parágrafos sintetizam as lições doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema do desfazimento dos atos administrativos praticados em licitação, a partir do verbete 473, da Súmula do Supremo Tribunal Federal: (a) a revogação tem por fundamento fato superveniente à instauração da licitação e que torna materialmente inviável a contratação, por isto que tal motivo há de ser plenamente demonstrado nos autos do processo; (b) a nulidade é a resposta jurídica para a presença de vício insanável nos elementos da estrutura morfológica do ato administrativo (competência, forma, objeto, motivo e finalidade), e sua declaração torna sem efeito todos os atos subsequentes que do ato nulo dependiam, além de provocar a apuração de responsabilidades, e não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que houver executado até a data em que for declarada, desde que não lhe seja imputável a causa da nulidade; (c) os mesmos conceitos se aplicam aos processos pertinentes a contratações diretas (sem licitação) e aos procedimentos auxiliares da licitação (credenciamento, pré-qualificação, procedimento de manifestação de interesse, sistema de registro de preços, registro cadastral – art. 78).
Recursos administrativos
Os artigos 164-168 da Lei no 14.133/21, insertos no Capítulo II, do Título IV (Das Irregularidades), poderão contribuir para reacender indagação que se fazia em face dos artigos 41, §§ 1º e 2º, e 109 da Lei nº 8.666/93: impugnação ao edital seria espécie de recurso administrativo?
A resposta predominante era negativa, com base no fato de que o objeto da impugnação era a suposta presença de ilicitude no edital; sendo este um conjunto normativo em tese, e, não, decisão proferida em caso concreto, e sendo legitimado à impugnação qualquer cidadão, tratava-se, antes, do exercício de direito de petição (CF/88, art. 5º, XXXIV, “a”) do que de recurso, tanto que o direito à impugnação e as espécies recursais eram disciplinadas, na Lei nº 8.666/93, em disposições apartadas e distantes. Todavia, a nova lei reúne impugnações, pedidos de esclarecimentos e recursos no mesmo capítulo, embora mantenha clara a distinção das respectivas definições.
Há de permanecer prevalecendo o entendimento de que impugnação não constitui espécie de recurso administrativo, o que afasta, desde logo, o contraditório às razões do impugnante, sem embargo do dever jurídico – que acompanha o direito de petição - de a Administração responder à impugnação, ainda que a tese do impugnante pareça descabida, e dar publicidade à resposta, qualquer que seja. A mesma orientação se impõe no concernente às respostas que a Administração fornecerá a pedidos de esclarecimentos acerca do edital, respostas essas que se tornam vinculantes de interpretação futura do edital pela Administração, no ponto objeto de esclarecimento. Grife-se que o parágrafo único do art. 164 diz respeito tanto a respostas a impugnações quanto a pedidos de esclarecimentos: devem ser divulgadas em sítio eletrônico oficial, no prazo ali fixado.
Os recursos administrativos indicados nos artigos 165 e seguintes da nova lei continuam sendo de duas espécies: hierárquicos ou de mera revisão. Hierárquicos, isto é, interpostos contra decisão de autoridade inferior e destinados ao julgamento de autoridade superior, são os recursos contra os atos apontados no inciso I, do art. 165. De mera revisão, pela mesma autoridade que proferiu a decisão, são todos os demais recursos. Em todos, haverá de garantir-se o exercício do contraditório, para o qual o licitante terá vista dos elementos que tenha por indispensáveis. Sublinhe-se que o juízo dessa indispensabilidade não é da autoridade julgadora, mas do licitante, titular do direito à defesa e ao contraditório, garantia constitucional inserta no art. 5º, incisos LIV e LV, da CF/88.
Os recursos contra atos de julgamento de propostas e de habilitação ou inabilitação de licitante seguem o rito definido no § 1º, de que se ocupava, no mesmo sentido, a Lei do Pregão: a intenção de recorrer deve ser manifestada pelo licitante imediatamente, sob pena de preclusão, e as razões recursais devem ser deduzidas em três dias úteis, contados da data de intimação ou de lavratura da ata, conforme a fase de habilitação tenha sido anterior ou posterior ao julgamento das propostas; a separação da intenção de recorrer da apresentação das razões recursais não implica manifestação da autoridade sobre uma e outras separadamente, devendo o julgamento do recurso dar-se em fase única; o recurso deve ser dirigido à autoridade que proferiu a decisão recorrida, que, caso não se retrate, encaminhará o recurso, em outros três dias úteis, à autoridade superior, acompanhada dos motivos pelos quais não a reconsiderou, cabendo a esta decidir em dez dias úteis.
Também hierárquico será o recurso manejável contra decisões que hajam imposto as penalidades de advertência, multa e impedimento de licitar e contratar, ao que se deduz do art. 166, p. único. Já da aplicação da penalidade de declaração de inidoneidade caberá pedido de reconsideração, vale dizer, recurso não hierárquico, tanto que será decidido pela mesma autoridade que aplicou a penalidade, nos termos do art. 167. Recorde-se que, no regime da Lei nº 8.666/93, inalterado nesse ponto, a declaração de inidoneidade descabe “como forma de cobrança indireta de dívida” (STF, RMS33526 AgR/DF, 10.10.2017, re. Min. Gilmar Mendes).
O art. 168 atribuiu eficácia suspensiva tanto ao recurso hierárquico quanto ao pedido de reconsideração, de modo a sobrestar a eficácia da penalidade até a final decisão da autoridade competente. Logo, a suspensão produz efeitos tão somente na esfera administrativa, daí a congruência de o p. único estabelecer que a autoridade será auxiliada pelo órgão de assessoramento jurídico, que lhe dirimirá dúvidas e subsidiará com informações.
*Jessé Torres Pereira Junior. Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Conferencista emérito da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ). Professor convidado de Direito Administrativo em cursos de especialização da FGV Direito Rio e da Escola Superior de Advocacia da OAB/RJ. Presidente do Fórum Permanente de Gestão Pública Sustentável e Vice-presidente do Fórum Permanente de Transparência Pública e Probidade Administrativa da EMERJ. Pós-graduado em Direito Público pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Membro honorário do Instituto dos Advogados Brasileiros. Listado como árbitro no Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem. Autor articulista do projeto Governança da Educação, da Organização dos Estados Ibero-americanos para a Educação, a Ciência e a Cultura (OEI). Autor e coautor de livros e artigos em matéria de direito público.